檢方指控開設賭場，律師做罪輕辯護，法院認定無罪：刑事訴訟相互制約的典範案例

網絡上、朋友圈經常有司法腐敗、冤獄之類的新聞，這樣的新聞、消息自然於讀者有吸引力。

但看這樣的新聞多了，往往會給民眾形成錯覺，那就是：冤獄太多、貪腐遍地、司法不公。

其實，這就是沒有分清主流與支流的關係，沒有搞清九個指頭與一個指頭的辯證。

從前（2020年9月5）日開始，我們法律人的朋友圈流傳著一個「檢方指控開設賭罪，律師做罪輕辯護，法院認定無罪」的佛山案例，就很說明問題。

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佛山市順德區人民檢察院指控稱，2017年8月，被告人但云飛接手經營佛山市生道餐飲服務有限公司，主要經營棋牌生意。但云飛在店內設置八張麻將臺供人參賭，提供籌碼給客人計數，收費方式有兩種，第一種是客人每「自摸」一次，要向但云飛交人民幣1至2元（以下幣種同），另一種收費方式是每張麻將臺收取每小時30元的服務費。

佛山市順德區公安局於2018年12月25日22時15分許查獲該賭場，抓獲被告人但云飛，但云飛交代從2017年8月1日至2018年12月25日，賭場總營業額約15萬元。

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我們知道，賭博行為和群眾娛樂活動如何區分的問題，幾乎成了中國司法的第一難題。每到春節，媒體報刊都要刊登公安部有關負責人關於打擊賭博違法犯罪活動的專訪，提醒公眾要娛樂但不能賭博。

關於兩者的區分，官方觀點是：

1.從主觀方面看，是否以營利為目的，它是構成賭博罪的主觀要件；群眾娛樂以休閒消遣為目的。

2.從主體上看，群眾娛樂多是家庭成員、親朋好友間進行。

3.看是否從中抽頭獲利，構成賭博罪客觀上以「聚眾賭博」「開設賭場」或「以賭博為業」三種行為為限。「聚眾賭博」，是指組織、召集、引誘多人進行賭博，本人從中抽頭獲利的行為。「以賭博為業」，是指經常進行賭博，以賭博獲取錢財為其生活或者主要經濟來源的行為。「開設賭場」，是指提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博，本人從中營利的行為；群眾娛樂不存在從中抽頭獲利。

4.看彩頭量的多少，根據個人、地區經濟狀況及公眾接受的消費水平而定。據介紹，有關部門正積極研究和制定集中打擊賭博違法犯罪活動的司法解釋。

2005年5月，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2005]3號）出臺，但關於兩者的區別仍然不清晰，本案就是這樣的情形，看來，就我們目前的智商是很難分清這一界線的。

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辯護人對公訴機關指控被告人但云飛犯開設賭場罪的罪名和事實無異議，發表以下辯護意見：

1．但云飛系初犯；

2．但云飛認罪、悔罪態度良好，如實供述犯罪事實；

3．被告人但云飛的經營場所是有營業執照的，經營範圍是包括棋牌、餐飲；

4．該場所一直處於虧損狀態，但云飛及其妻子是用信用卡套現來維持經營的；

5．但云飛家庭經濟困難，父母都患有疾病，女兒剛出生，需要其照料。綜上，希望法庭對但云飛從輕處罰。

這也成為網絡上辯護人最受質疑的地方，你做罪輕辯護，人家法院給出了無罪判決，這不是打臉嗎？

查了一下，這位辯護律師執業僅僅4年的年輕律師，現在看辯護經驗不足，特別是在當事人可能自己也有認為有罪的情況下，為了當事人的利益沒有行使律師獨立辯護權，反而成了罪輕之辯護。

公眾對這樣的辯護場景並不陌生：法庭上被告人表示認罪。辯護人發表意見認為，被告人雖然認罪。但是，辯護人結合本案事實和證據狀況，發表獨立辯護意見，認為被告人的行為不構成犯罪，具體理由如下：……

最典型的案件，就是2009年的李莊案，當時二審庭審中，被告人李莊當庭認罪，但是，他的辯護人高子程律師發表獨立辯護意見，繼續為李莊做無罪辯護。

這是我們通常能見到、想像到的獨立辯護權場景。在司法實踐中，這種獨立辯護權並沒有遭到諸多質疑。

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順德法院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：「不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處」。

該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經營者正當的經營活動。

本案中，被告人但云飛經營的佛山市生道餐飲服務有限公司依法辦理營業執照，該公司的營業範圍包括棋牌，其在店內提供八張麻將臺供他人打麻將，屬於提供場所供他人娛樂的經營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當職業的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財物輸贏，但無證據證明有人在此以賭博為業，或進行高額賭注賭博。被告人但云飛作為經營者，基於管理成本考慮，採取兩種收費方式，一種是每個房間固定收取每小時30元服務費，另一種是從大廳的麻將臺上每局「自摸」中收取1至2元作為服務費。上述兩種收費方式是基於房內房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關，與跟賭資大小掛鈎的抽頭漁利有著本質的不同，且根據生活常識，兩種收費方式每張麻將臺每小時收取的費用差別不大。被告人但云飛為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務，還要支付店鋪租金、水電費等經營成本，其收費並未明顯超出合理的範疇，兩種收費方式與當地其他正規棋牌娛樂場所收費大體相當。綜上，被告人但云飛的行為符合上述司法解釋的規定，屬於「提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為」，其行為並不具備法律所規定的開設賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構成開設賭場罪。

佛山市順德區人民檢察院指控被告人但云飛犯開設賭場罪，罪名不成立。辯護人的辯護意見是基於被告人但云飛構成犯罪的前提下發表的，本院認為被告人但云飛的行為不構成犯罪，故對辯護人的辯護意見不予評價。

經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項的規定，判決如下：被告人但云飛無罪。

向順德法院致敬，向順德法院審判委員會致敬，向本案審判長鄭丁足法官致敬。

因為在一個縣區級司法機關，要做出一個無罪判決，除了對法律的執著，還要考慮到方方面面的掣肘，這無疑是對承辦法官、審委會成員甚至院長的重大考驗。我們知道，律師做罪輕辯護、法官做無罪判決的並不少，但更更多的是在協調後公訴機關撤回起訴。本案直接判無罪，是為少見。他們是好樣的，值得我們法律人為之驕傲！

對一個年審結刑事案件4011年、判處5350人的縣區基層法院來說，做一宗無罪判決要付出多少額外勞動，可想而知，這就更顯順德司法人的擔當！

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可以說，這是一份充滿著法治情懷和人文關懷的判決，與最近熱炒的「江蘇一妻子突發疾病，丈夫醉駕送醫被起訴，法院判無罪」案相比，有超之而無不及。

因為江蘇案中：夜晚妻子突發疾病，自己又是家住偏遠山區，為了及時將妻子送往醫院就醫，醉酒的丈夫陳某無奈之下開車將妻子送往醫院，在送醫途中被交警當場查獲，於是以危險駕駛罪被移送起訴，最終江陰人民法院認為陳某（醉駕者）的行為構成緊急避險，不負刑事責任。這起因構成「緊急避險」依法撤訴的危險駕駛案是江蘇省的第一起，這起判決在全國也相當罕見。

正如評論者所說，「事出有因，情有可原。沒出事故，應判無罪，情法相碰，人性之上。」也就是說，江蘇的案件從人情上就可以得出正確的結論。

但順德案件不同，因為涉及到賭博與娛樂的法律區分難題。被告人確實有通過小賭贏利的目的和行為，這就在法律上對裁判者提出了更高要求。

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我們知道，刑事訴訟中的分工負責，就是要求公、檢、法三機關依據法律規定的職權，各盡其職，各負其責，嚴格按照法律規定的職權分工進行刑事訴訟，不允許互相代替和超越職權，更不允許任何一個機關獨自包辦。

互相配合，就是要求公、檢、法三機關通力協作，互相支持，互通情報，共同完成刑事訴訟法規定的任務。

互相制約，就是要求公、檢、法三機關在刑事訴訟中，能互相約束，依據法律規定的職權對有關問題、有關決定，提出自己的主張和意見，防止可能出現的偏差和要求糾正已經出現的錯誤。

分工負責是互相配合、互相制約的基礎和前提。互相配合、互相制約是分工負責的結果和必然要求。而互相配合與互相制約之間是辯證統一、相輔相成的關係，是制約中體現配合、配合中有制約的關係。公、檢、法機關進行刑事訴訟，必須全面貫徹分工負責，互相配合，互相制約的原則，不可偏廢。分工負責，互相配合，互相制約本身不是目的，它們的共同目的是保證準確有效地執行法律。

分工負責，互相配合，互相制約是保證準確有效地執行法律的三個相互聯繫的必要條件。分工負責有利於提高辦案質量，防止主觀片面。互相配合可以使公、檢、法三機關互通情況，通力協作，保證準確及時地懲罰犯罪和有效地保護人民。互相制約能夠及時發現和糾正錯誤。保證做到不錯不漏，不枉不縱。所以，正確實行這一原則。既可以充分發揮公、檢、法三機關各自的功能，保證順利完成懲罰犯罪和保護人民的共同任務，又可以防止任何一個機關武斷專橫和濫用職權，防止和減少錯誤，防止和減少冤、假、錯案。

7 這些年，我們強調相互配合多，強調相互制約少。

海南省海口市龍華區法院2020年5月20號發布的一條微信文章突然躥紅了網絡。這條新聞是龍華區法院審理一起涉惡勢力犯罪集團的報導。其中有一段話是如此表述的：「刑庭安排骨幹力量自立案偵查至審查起訴階段，全程提前介入該案，指導公安機關、檢察機關梳理案情、明確定性、聚焦爭點、核實證據，把事實、證據、法律適用問題解決在庭前，實現偵、訴、審無縫銜接。」

果如此，案件的審理就很難有客觀性、公正性可言。這樣的審判令人細思極恐。這就是在摧毀控辯審三者的關係基石。

2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上的最高人民法院工作報告披露：堅持罪刑法定、疑罪從無、證據裁判，依法宣告637名公訴案件被告人和751名自訴案件被告人無罪。

根據2019年度最高法工作報告，2018年中國各級法院判處罪犯142.9萬人，依法宣告517名公訴案件被告人和302名自訴案件被告人無罪。那麼，2018年中國刑事案件無罪判決率約為0.05728%，即萬分之5.7。

這個數據說明了無罪判決的難得與不易，更說明了司法人的堅守與付出。

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還有個問題，看到網絡上對法院的點讚，也有對檢察機關的批評。

其實，這就是不懂我國的司法體系，我們當然強調公安、檢察院要認真執行刑事訴訟法，保障人權，使無罪的人不受追究，但必須要知道，相互制約就是防止任何一個機關武斷專橫和濫用職權，防止和減少錯誤，防止和減少冤、假、錯案。

否則，我們設立公、檢、法以及律師辯護這麼多環節還有何意義？

我注意到2020年順德區檢察院工作報告中的數據，2019年該院共批准和決定逮捕4011人，起訴5504人，不批准逮捕615人，不批准逮捕率13.33%。也就是說，大約每8個公安機關提請逮捕的人中有一個人就被檢察院不批准逮捕，這個數據還是比較高的，也說明了檢察機關法律監督職能的體現。

在一審法院判決無罪後，不將錯誤進行到底，無疑也是一個檢察院的擔當與勇氣，這在當前的司法中是難能可貴的。

在這個意義上，我才說：這是一起刑事訴訟分工負責、相互配合、相互制約的典範案例。