2013-04-07 14:48:23 | 來源：法制網-中國民商法律網 | 作者：國家法官學院副教授 吳光榮
關鍵詞: 合同效力；行政審批；強制性規定；區分原則；責任競合
內容提要: 法律關於合同須經審批的規定既不屬於《合同法》第52條第（5）項所稱「強制性規定」，也不同於《物權法》關於不動產登記的規定，因此：（1）不能以違反「強制性規定」為由將未經批准的合同認定為無效，但審批指向「前置的」營業許可時除外；（2）不能類推適用《物權法》上的「區分原則」認為審批不影響合同效力，除非審批指向的是權利變動，而非基礎行為。行政審批系合同的特別生效要件，故合同並不因批准而必然有效；基於信賴保護原則，合同也不因批准被撤銷而當然失效。因合同或財產權屬發生的爭議應通過民事訴訟解決，且當事人不得就批准行為本身提起行政複議或行政訴訟。在負有報批義務的當事人違反報批義務時，可發生違約責任與締約過失責任的競合。
引言
行政審批和合同效力的關係一直是困擾理論界和實務界的疑難問題，尤其是關於應經而未經行政審批的合同效力，由於法律規定不夠清晰，導致人們認識不一，從而影響到裁判的統一性。以未經行政審批之礦業權轉讓合同的效力為例，實踐中有的法院認為，因《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條第2款明確將行政審批作為合同的生效要件，故未經審批的合同不發生法律效力，任何一方當事人無權主張合同所約定的權利；也有的法院認為，由於《合同法》第44條未將行政審批作為認定合同是否「依法成立」的依據，而根據《合同法》第8條的規定，依法成立的合同具有法律約束力並受法律保護，故當事人在合同依法成立後，自應有權主張合同所約定的權利。[1]前一思路混淆了合同未生效與合同無效之間的區別，雖然在一定程度上獲得了某些立法乃至司法解釋的支持，但卻影響到當事人之間的交易安全，因為按照這一思路，負有報批義務的一方當事人將控制合同的生效，也就是說，只有在合同生效對其有利時才會報批並促使合同生效，但在合同生效對其不利時，便可利用不去報批使得合同陷入永遠不發生法律效力的狀態，而對方當事人對此卻束手無策；後一思路雖然有利於當事人之間意思自治的實現，有利於保護當事人之間的交易安全，但是，在《合同法》已明確將行政審批作為合同生效要件的情況下，這一裁判思路既與現行法的規定不符，也會帶來國家管制被架空的後果，因為行政審批體現的正是國家對合同效力的控制。
正是由於上述兩種裁判思路都不同程度地存在問題，因而引起學界的廣泛批評。[2]也正是在此背景下，最高人民法院近年來通過一系列司法解釋進行撥亂反正，在確認行政審批為合同生效要件並將未經行政審批的合同定性為未生效合同的同時（《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條），明確規定當事人在合同成立後的報批義務以及違反該報批義務的法律後果（《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第8條），進而要求各級法院在審理外商投資企業糾紛案件時，應將合同未生效與合同無效區別開來（《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第1條）。可見，根據上述司法解釋，未經行政審批的合同由於尚未生效，故當事人不得主張合同所約定的權利，從而不同於已生效合同；同時，未經審批的合同雖然尚未生效，但卻可以產生報批義務，也不同於無效合同。[3]
應當說，司法解釋將未經審批的合同定性為未生效合同並使其與已生效合同、無效合同區別開來，不僅有利於國家管制的實現，也有利於當事人之交易安全的保護，無疑是正確的，因而受到學界的好評。[4]不過，這一定性在豐富我國法上合同效力制度的同時，也帶來了一些理論上的困惑。例如，法律、行政法規關於合同須經批准的規定是否屬於「強制性規定」，並進而有《合同法》第52條第（5）項的適用？如何理解合同在「未生效」的狀態下卻可以產生當事人的報批義務？負有報批義務的當事人違反報批義務應承擔的是何種性質的民事責任？等等。此外，雖然未經行政審批的合同效力問題已經引起實務界和學界的關注，但是已經行政審批的合同效力問題卻未能引起學界和實務界的足夠重視，例如，已經行政審批的合同是否意味著必然有效且生效？已經行政審批的合同是否因行政審批被撤銷而當然無效？在合同已經行政審批又被撤銷的情況下，若當事人對因合同發生的權利變動存在爭議，究竟是應通過民事訴訟予以解決，還是應當通過行政訴訟予以解決？等等。筆者認為，對於上述問題，正是由於理論上欠缺足夠深入的討論和分析，因而也給司法實踐帶來諸多困難。有感於此，本文即試圖從解釋論的角度，立足於現行法及相關司法解釋的規定，來探索上述問題的解決思路。不足之處，還請方家不吝賜教。
一、未經行政審批與違反「強制性規定」
在法律、行政法規規定當事人應當就所訂合同辦理審批手續時，若當事人在訂立合同後未辦理行政審批手續，合同是否因違反法律、行政法規的強制性規定而無效？也就是說，若當事人不是基於《合同法》第44條第2款主張未經行政審批的合同未生效，而是基於《合同法》第52條第（5）項主張合同無效，如何看待當事人所提出的主張呢？筆者以為，儘管法律、行政法規關於行政審批的規定在規範性質上確屬法律、行政法規的強制性規定，但由於《合同法》已就行政審批對合同效力的影響作出特別規定，因此，在當事人雖未辦理審批手續但合同不存在無效情形時，自應根據《合同法》第44條第2款認定合同未生效，而不能依《合同法》第52條第（5）項認定合同無效。正因為如此，《最高人民法院關於外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第1條規定：「當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批准後才生效的，自批准之日起生效；未經批准的，人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。」
問題是，為什麼要將法律、行政法規關於合同須經批准的規定排除在《合同法》第52條第（5）項所稱「法律、行政法規的強制性規定」之外呢？這就涉及到《合同法》第44條第2款和第52條第（5）項的聯繫與區別。對此，一種觀點認為，法律、行政法規規定合同須經審批才能生效雖然屬於法律、行政法規的強制性規定，但在當事人未辦理批准手續的情況下，之所以不能依據《合同法》第52條第（5）項認定合同無效，乃是因為法律、行政法規關於合同須經批准的規定屬於要求當事人必須採取特定行為模式的強制性規定，而非指禁止當事人採用特定模式的強制性規定，而《合同法》第52條第（5）項主要針對的是後者，故違反此類強制性規定，儘管會影響合同行為效力的發生，但並不會導致合同行為絕對無效。[5]
筆者認為，法律、行政法規關於合同須經審批的規定屬於要求當事人為特定行為的強制性規定應無疑問，且《合同法》第52條第（5）項所稱「強制性規定」，應理解為不僅包括禁止當事人為一定行為的規定，也包括要求當事人為特定行為的規定，故上述將當事人未辦理批准手續的情形排除在《合同法》第52條第（5）項適用範圍之外的理由不夠充分。在筆者看來，之所以不能依據《合同法》第52條第（5）項認定未辦理批准手續的合同無效，乃是因為《合同法》第44條第2款對此已有特別規定，且《合同法》第44條第2款與《合同法》第52條第（5）項在規範功能上各有不同，因而各有其不同的適用範圍，法律後果也有異。
從比較法的角度看，將違反法律的強制性規定作為認定合同無效的理由，非我國民法獨有，例如《德國民法典》第134條規定：「除基於法律發生其他效果外，違反法律禁止規定的法律行為無效」（摘自陳衛佐譯註：《德國民法典》第2版，法律出版社2006年版），我國臺灣地區「民法」第71條亦規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者無效。但其規定並不以之無效者，不在此限」。德國學者施瓦布指出，《德國民法典》第134條系銜接公法與私法的法律規範之一，旨在賦予眾多公法規範以私法效力。[6]我國臺灣地區學者蘇永欽教授認為，與《德國民法典》第134條的規範功能相同，我國臺灣地區「民法」第71條是民法典保留的公法進入私法的管道，他將之稱為「轉介條款」，通過這一條款，即使立法者僅從垂直的公法關係進行考量而未就法律行為違反公法規範在私法上的效果進行評價，法官亦可據此對違反公法規範的法律行為之效力進行判斷，從而達到調和國家管制與私法自治的目的。[7]顯然，我國《合同法》第52條第（5）項在功能上亦屬銜接公法與私法的「轉介條款」。
筆者認為，從公法與私法的關係來看，《合同法》第44條第2款似亦有異曲同工之妙，這是因為法律、行政法規關於合同須經行政審批的規定大多存在於公法，而《合同法》第44條第2款亦旨在實現這些公法規範對合同效力的影響，故同樣可以看做是銜接公法與私法的「轉介條款」。不過，雖然《合同法》第52條第（5）項和《合同法》第44條第2款都旨在實現公法規範對合同效力的影響，二者卻存在以下區別：《合同法》第52條第（5）項表達的是立法者對私法自治設置的界限，即任何合同均不得違反「法律、行政法規的強制性規定」，否則即導致合同無效；而《合同法》第44條第2款表達的是立法者授權行政機關對個別合同的效力進行的控制，並非普遍性地禁止當事人訂立某種類型的合同。[8]也就是說，《合同法》第52條第（5）項與《合同法》第44條第2款雖然都旨在實現公法規範對合同效力的影響，但二者在規範功能上仍然有所不同：前者旨在實現立法者意志對合同效力的普遍控制，而後者系立法者賦予行政機關就合同效力進行個別控制。也正是因為如此，理論上常常將不得違反法律、行政法規的強制性規定作為合同的一般生效要件，即合同的有效要件，而將依據法律、行政法規的規定辦理批准手續作為合同的特殊生效要件。[9]
根據上述邏輯關係，在判斷合同效力時，即使法律、行政法規規定合同須經審批或者當事人對合同的生效定有條件或者期限，也應先考察合同是否具備一般生效要件，再考察合同是否具備特殊生效要件：若不滿足一般生效要件，則合同無效；若滿足一般生效要件，但不滿足特殊生效要件，則合同為未生效；只有在合同既滿足一般生效要件，也滿足特殊生效要件時，合同才有效且生效。就此而言，在法律的適用上，應當區分《合同法》第52條第（5）項和《合同法》第44條第2款的適用順序，先判斷法律、行政法規是否存在強制性規定且合同是否存在違反該強制性規範的情形，再判斷法律、行政法規是否存在合同須經批准的規定以及合同是否已經行政機關審批，而不能張冠李戴，誤將法律、行政法規關於合同須經批准的規定視為法律、行政法規的強制性規定而將其作為合同的一般生效要件，否則，必將導致混淆合同無效和合同未生效的後果。[10]例如，在「唐山市博斯特工業貿易有限公司與河北太行華信建材有限責任公司合同糾紛案」中，一、二審法院均認為河北太行華信建材有限責任公司與案外人中晟華融投資公司於2003年訂立的股權轉讓協議雖然沒有根據證監會發布的《證券公司管理辦法》第9條關於「證券公司的股東資格應當符合法律法規和中國證監會規定的條件。直接或間接持有證券公司5％及以上股份的股東，其持股資格應當經中國證監會認定」的規定辦理審批手續，但因《證券公司管理辦法》不屬法律、行政法規，而當時的《證券法》對此又無規定（2005年修訂《證券法》時才增加相關規定），故對河北太行華信建材有限責任公司提出的股權轉讓協議未生效或無效的主張不予支持。[11]應該說，從結果上看，上述認定並無錯誤，但是，從一、二審判決書所持依據來看，法院在本案中似未區分合同未生效和合同無效，因為在判決書的說理部分，一、二審法院都援引了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條關於「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據」的規定，而《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條處理的是合同違反強制性規定而無效的認定問題，自不能將其作為認定合同因未經行政審批而未生效的依據。也就是說，本案涉及的是合同是否因未經行政審批而未生效的問題，並非是否因違反強制性規定而無效的問題，即使當事人同時主張合同因未經審批而未生效或無效，法院也僅須審查合同是否因未經審批而未生效，無需再討論該合同是否因違反強制性規定而無效，此其一；其二，在該案中，判斷當事人訂立的合同是否須經審批才能生效，雖然也應以法律、行政法規的規定而不能以行政規章的規定為依據，但理由應是「依法行政」的法治原則，而不是《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條的規定，因為行政審批在性質上屬行政許可，而根據《行政許可法》第14條的規定，只有法律、行政法規才能設定行政許可。
值得注意的是，法律關於未經行政審批之合同效力的規定（《合同法》第44條第2款）與關於違反強制性規定之合同效力的規定（《合同法》第52條第（5）項）雖然各有其不同的適用範圍，但二者之間亦存在一定的聯繫，這主要表現在法律、行政法規所規定的批准並非針對當事人從事的具體法律行為，而是針對當事人從事某類型交易而必須獲得的資質，即所謂營業許可。在德國法上，此類情形被稱為須經「前置」審批性（Vorgelagerte Genehmigungsbedurftigkeit ），因為營業許可相對於當事人後續實施的法律行為，就是「前置的」（Vorgelagerte）。依德國民法通說，在存在「前置」審批的情形下，如果當事人欠缺批准而從事後續交易行為（Folgevertraege），所訂合同是否有效，應依《德國民法典》第134條進行判斷，其結論是可能無效，也可能有效。[12]不過，就司法實踐來看，即使對情形類似的案件，德國法院的判決也並非始終如一，例如德國聯邦最高法院曾在一起案件中判決一個不動產中介雖然不具備《營業條例》第34c條規定必須具備的營業許可證，但仍然有權依據合同要求對方為其居間行為支付佣金，而在此之前，聯邦最高法院在類似的非法從事職業活動的案件中，如非法提供法律諮詢和非法提供勞動中介服務等，則認定合同無效。[13]可見，在上述情形下，行政審批對合同效力的影響與強制性規定對合同效力的影響發生了競合，而德國的學說和判例採取的則是依合同違反強制性規定的思路來解決合同未經行政審批的問題，足見未經行政審批與違反強制性規定之間也還存在較為密切的聯繫。也許正因為如此，德國有名的《施陶丁格民法典評註》即是在德國民法典第134條項下討論「須經批准的法律行為」。[14]
在我國，不僅法律、行政法規存在大量關於「前置」審批的規定，[15]而且司法實踐同樣是將當事人未取得「前置」審批而實施的法律行為作為違反法律、行政法規之強制性規定予以處理，例如《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定：「建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第五項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；……」可見，未經行政審批取得相應資質是法院根據《合同法》第52條第（5）項判斷無效的依據。不過，值得注意的是，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規定：「合同法第五十二條第五項規定的『強制性規定』，是指效力性強制性規定。」據此，在審批系針對營業許可的情況下，即使當事人未依法取得「前置」審批而實施具體的法律行為，其所訂合同也並非一律無效，而應先考察法律、行政法規關於「前置」審批的規定究竟是否為效力性強制性規定還是管理性強制性規定，再具體分析未經審批取得營業許可所訂合同的效力。但是，如果審批系針對具體法律行為，則應適用《合同法》第44條第2款的規定，只要法律和行政法規有關於合同須經批准的規定，即應將批准作為合同的生效要件，無需區分該強制性規定為效力性強制性規定還是管理性強制性來明確其是否為合同的生效要件。也就是說，效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分系針對《合同法》第52條第（5）項而言，而不適用於合同法第44條第2款。[16]
二、《物權法》上的「區分原則」與須經批准的合同
如前所述，未經行政審批的合同在性質上屬未生效合同，其不同於無效合同之處在於，雖然當事人不能據此主張合同所約定的權利，但卻可以產生相應的報批義務，從而使合同儘可能向生效的方向發展，以保護當事人的交易安全。問題是，既然合同尚未生效，何以會發生相應的報批義務呢？一種觀點認為，雖然司法解釋將未經行政審批的合同定性為未生效合同，以便化解將其理解為無效合同所帶來的問題，但在理論上卻仍然難以圓滿解釋何以合同在未生效的情況下會產生當事人的報批義務等一系列問題，因此，最佳方案應是將《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）上用於調整不動產登記與合同效力之間關係的「區分原則」創造性地運用於解決行政審批對合同效力的影響，將行政審批界定為權利變動的要件而非合同生效的要件，理由是：在通過合同轉讓礦業權等案件中，國家管制的重點不是當事人之間的合同，而是礦業權的變動。[17]也就是說，類似於《物權法》將不動產登記界定為物權變動的要件而非合同生效的要件，在法律、行政法規規定合同須經審批的情形下，即使當事人未辦理行政審批，合同也並不因此無效或未生效，而僅合同所約定的權利不發生變動。[18]此外，在談到外商投資企業股權轉讓時，也有學者提出，雖然我國《合同法》第44條第2款已明確將行政審批作為合同的生效要件，但為了進一步保護當事人之間的交易安全，從立法論的角度看，今後的民事立法應參考《物權法》上的「區分原則」，將行政審批作為權利變動的要件，而非合同的生效要件。[19]可見，運用《物權法》上的「區分原則」來處理未經審批的合同效力問題，已成為一種比較流行的觀點。
需要說明的是，在我國，由於受計劃經濟的影響，不動產登記曾長期被作為國家管理不動產及其交易活動的手段，而非物權公示的方式，例如在建國後相當一段時間內，我國土地登記的主要目的在於加強土地行政管理（地籍管理），而非利用土地登記的信息來保護不動產交易的安全。[20]正因為如此，不動產登記曾長期被認為是登記機關代表國家對不動產交易進行適度幹預的手段或者公法滲透到私法的表現。[21]不僅如此，受上述觀念的影響，我國《合同法》第44條第2款將批准與登記並列作為合同的特殊生效要件，以致在立法和司法實踐中，不動產登記曾一度被作為買賣合同、抵押合同等原因行為的生效要件，從而使得大量合同因未辦理登記而被認定無效或者未生效，影響到當事人之間的交易安全。後經最高人民法院司法解釋以及《物權法》的制訂，才確立了「區分原則」，將不動產登記作為物權變動的生效要件而非買賣合同、抵押合同等原因行為的生效要件，以保護當事人的交易安全。[22]問題是，既然不動產登記與合同效力之間的關係可以通過「區分原則」予以解決，那麼，在面對將行政審批作為合同生效要件所帶來的交易安全問題時，是否同樣可以運用「區分原則」來處理行政審批與合同效力之間的關係呢？對此，筆者認為，將「區分原則」運用於處理行政審批與合同效力之間的關係，雖然既可以避免合同因未經審批而被認定無效所帶來的大量實踐問題，也可以避免將未經審批的合同理解為未生效合同所面臨的諸多理論難題，且從比較法的角度看，在德國法上，也確實存在批准僅針對履行行為，而不針對基礎行為的情形，[23]但是，《物權法》上用於處理不動產登記與合同效力之間關係的「區分原則」旨在將不動產登記排除在《合同法》第44條第2款所稱「登記」之外，而並非要否認《合同法》第44條第2款的合理性，此自《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條即可獲知一二，在此背景下，是否還能運用《物權法》所確立的「區分原則」來處理行政審批與合同效力之間的關係，就不無疑問。筆者認為，無論是從解釋論的角度，還是從立法論的角度，建議運用《物權法》上的「區分原則」解決行政審批與合同效力之關係的觀點，即認為行政審批不發生影響合同效力，而僅影響權利變動的觀點，都是值得商榷的。因為行政審批與不動產登記在法律性質上有別，在功能上各異，不可等而視之，故不可將用於解決不動產登記與合同效力之關係的「區分原則」類推適用於解決行政審批與合同效力之間的關係。
行政審批是立法者授權行政機關就具體合同的效力進行控制，以達到國家管制私法行為的目的，因此，行政審批在法律性質上被認為是行政許可。[24]例如，在談到須經「認可」的法律行為時，日本學者美濃部達吉指出：「所謂認可，是指當事人的法律行為非經國家同意不能有效成立時，國家對之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言。……即所謂認可，不外是國家之補充的意思表示，但此種補充的意思表示，卻是當事者的法律行為之效力要件。……這種對於私法上的法律行為之認可，法律用語往往稱之為『許可」』。[25]可見，行政許可體現的是行政機關代表國家對私法行為所進行幹涉，是國家幹預私生活的手段，因而是一種自由裁量的行政行為：審批機關既可以批准當事人之間的交易，也可以不批准當事人之間的交易。反觀不動產登記，依民法通說，不動產登記旨在貫徹物權公示原則，以維護不動產物權變動中第三人的交易安全。也就是說，國家確立不動產登記制度的目的，並非是要通過不動產登記來幹預人民的私生活，不動產登記本身也並不體現登記機關代表國家對私法行為進行幹涉。正因為如此，《物權法》明確規定在當事人依法申請辦理登記時，登記機關應當及時辦理登記，並無自由裁量的空間，因為一旦授權登記機關代表國家幹預不動產物權變動，勢必造成登記機關對當事人的交易行為進行實質審查，此既與不動產登記的實踐不符，還可能造成登記機關對私人生活的不當幹涉，影響交易的順利進行，因而是各國民法所避免的。[26]就此而言，筆者認為，即使不動產登記在我國是由相應的行政機關辦理，也並不意味著不動產登記便是公法上的行政行為，更不能將其定性為行政許可，因為《物權法》關於不動產登記的規定並非是公法基於公共利益而賦予登記機關對合同效力進行控制，而僅僅是私法本身為保護第三人之交易安全而對當事人之間的私法自治進行限制。[27]正因為如此，筆者認為，由於不動產登記僅僅是不動產物權的公示方式，且並不代表登記機關對私法自治的幹涉，故只能將其作為物權變動的要件，而不能作為合同生效的要件，此乃區分原則的合理性之所在。但是，與不動產登記不同，行政審批是公法授權審批機關對交易行為進行控制的手段，且行政審批的對象既可能是引起權利變動的原因行為，也可能是權利變動本身，若一概切斷行政審批對合同效力的影響，認為行政審批僅影響權利變動而不影響當事人之間所訂合同的效力，則必然導致國家的某些管制措施無法得到實現，此其一；其二，當事人訂立的須經行政審批的合同既可能與權利變動有關，也可能與權利變動無關，例如當事人之間所訂立的中外合資經營合同大多並不涉及權利變動，但同樣須經審批才能生效，此時，行政審批的對象就只能是當事人訂立的合同，而不可能是權利變動。也就是說，在僅有合同關係而無權利變動的情況下，自無適用「區分原則」的空間。可見，建議運用「區分原則」來處理行政審批與合同效力之間關係的觀點，既與實際情形不符，也與法律設置行政審批的目的相左，甚至會帶來架空行政審批的後果，因而不可取。
不過，在筆者看來，儘管《物權法》上用於解決不動產登記與合同效力之間關係的「區分原則」不能直接用於解決行政審批與合同效力的關係，但「區分原則」對於我們正確處理行政審批與合同效力的關係，仍然具有重要的意義：在須經行政審批的交易涉及權利變動的情形下，當然應進一步分析行政審批究竟是針對當事人之間的原因行為（也稱為基礎行為），還是針對權利變動（也稱為履行行為）。[28]如果行政審批的對象是當事人之間的原因行為或基礎行為，則未經行政審批的原因行為就是未生效的合同，合同的效力當然應受行政審批的影響；如果行政審批的對象是權利變動或當事人之間的履行行為，則行政審批不影響當事人之間所訂合同的效力，僅影響合同能否得到履行，即僅影響到權利是否能夠按照當事人之間的約定發生變動。關於這一點，《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第13條規定：「外商投資企業股東與債權人訂立的股權質押合同，除法律、行政法規另有規定或者合同另有約定外，自成立時生效。未辦理質權登記的，不影響股權質押合同的效力。當事人僅以股權質押合同未經外商投資企業審批機關批准為由主張合同無效或未生效的，人民法院不予支持。股權質押合同依照物權法的相關規定辦理了出質登記的，股權質權自登記時設立。」不難看出，上述條文的第1款旨在貫徹物權法上的「區分原則」，明確登記僅僅是股權質權設立的要件，而非股權質押合同的生效要件；第2款系在承認「區分原則」的基礎上，將行政審批的對象界定為作為權利變動的股權質權，而非作為原因行為的股權質押合同，因此，行政審批並不影響合同效力，而僅影響權利變動；第3款則認為只要當事人已辦理質押登記，則即使未經行政審批，也不影響股權質權的設立。[29]筆者認為，該條的前兩款規定理由充分，並無不妥，但第3款認為質押登記的辦理即意味著當事人無須就股權質權的設立另行獲得批准，因行政審批與作為權利之公示方式的登記在性質上有別，在功能上各異，故不能想當然地認為辦理登記即可免於辦理審批。考慮到我國的登記機關大多是行業的行政主管機關，且登記機關在實踐中應依法要求當事人在辦理登記時提交批准證書，因此上述司法解釋將當事人已辦理質押登記作為認定質押已獲批准的情形，雖與法理不符，但卻有利於對當事人合理信賴和交易安全進行保護，值得肯定。
【注釋】
[1]參見蔣文軍：《論行政審批對特定財產權利轉讓合同效力的影響—基於負擔行為和處分行為的視角》，《民商事審判中的若干典型爭議判例評析》，法律出版社2012年版，第90頁。
[2]參見注[1]；劉貴祥：《論行政審批與合同效力—以外商投資企業股權轉讓為線索》，《中國法學》2011年第2期，第144頁。
[3]關於未生效合同的法律地位及其與已生效合同、無效合同之間的區別，可參見注[2]，劉貴祥文。
[4]參見崔建遠：《合同法總論》上卷，中國人民大學出版社2008年版，第246頁；崔建遠、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，《法律適用》2012年第7期，第9頁。
[5]關於上述觀點，參見王軼：《合同效力認定的若干問題》，《國家檢察官學院學報》2010年第5期，第22頁；王軼：《論合同行為的一般生效條件》，《法律適用》2012年第7期，第22頁。
[6]參見[德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭衝譯，法律出版社2006年版，第68頁。
[7]參見蘇永欽：《從動態法規範體系的角度看公私法的調和》，《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第74頁。
[8]參見注[2]，劉貴祥文。
[9]關於合同有效要件與生效要件的區分及其相互之間的聯繫，參見注[4]，崔建遠、吳光榮文。
[10]參見最高人民法院民事審判第四庭：《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）：條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第19頁。
[11]參見最高人民法院（2008）民二終字第51號民事判決書。
[12]參見湯文平：《德國法上的批准生效合同研究》，《清華法學》2010年第6期，第156頁。
[13]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第489頁。
[14]參見注[12]。
[15]參見湯文平：《批准（登記）生效合同、「申請義務」與「締約過失」：〈合同法解釋（二）〉第8條評註》，《中外法學》2011年第2期，第337頁。
[16]在實踐中，有一種觀點認為，根據我國《合同法》第44條第2款的規定，在法律和行政法規雖有須經批准的強制性規定，但並未明確該批准行為是否為合同的生效要件時，還應區分該強制性規定為效力性強制性規定還是管理性強制性來明確其是否為合同的生效要件。筆者認為，這一觀點混淆了合同未經行政審批與違反強制性規定之間的界限，有所不當。
[17]參見注[1]。
[18]參見馬豔輝：《涉礦糾紛若干疑難法律問題初探》，《民事審判指導與參考》第1輯，人民法院出版社2011年版，第40頁。
[19]參見注[2]，劉貴祥文。
[20]參見張迎濤：《不動產為什麼要登記—以1949年之後中國土地登記為例的歷史考察》，《行政法學研究》2008年第1期，第38頁。
[21]這一觀點不僅在行政法學界成為通說，而且在行政審判實務界較為流行：關於物權法通過前的狀況，參見王達：《房屋所有權、抵押權登記行政訴訟理論與實務》，智慧財產權出版社2006年版，第2頁及以下；楊偉東：《不動產登記的公法思考》，《清華法律評論》（第1卷第1輯），清華大學出版社2006年版，第56-57頁。關於物權法通過後的狀況，參見江必新、梁鳳云：《物權法中的若干行政法問題》，《中國法學》2007年第3期，第138頁；應松年：《行政權與物權之關係研究—主要以〈物權法〉文本為分析對象》，《中國法學》2007年第5期，第66頁；王達：《對不動產登記的行政法思考》，《行政法學研究》2007年第2期，第90頁。
[22]關於「區分原則」確立的背景與意義，參見吳光榮：《物權訴訟：原理與實務》，人民法院出版社2009年版，第215頁及以下。
[23]在此情形下，基礎行為是引起權利發生變動的原因行為，而履行行為則直接引起權利發生變動，如果當事人沒有辦理批准手續，則履行行為不發生效力，即權利不發生變動，但作為原因行為的基礎行為的效力卻不受影響。對此，參見注[12]。
[24]參見注[2]，劉貴祥文。
[25][日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第183頁。
[26]一般認為，德國民法採納物權行為無因性的一個重要原因是1872年以前的普魯士法關於不動產登記採取全面的實質審查主義，造成登記官吏為避免承擔賠償責任而無限度地擴大審查的範圍—登記機關不僅審查雙方的登記申請，而且要審查雙方的交易關係，甚至對與交易風馬牛不相干的一些私人事項也要進行審查，從而嚴重侵害到市民社會中的私人生活關係。為改變全面的實質審查主義所帶來的弊端，民法學說遂通過物權行為無因性理論將物權行為與債權行為之間的聯繫切斷，使登記機關的審查範圍嚴格限制在物權行為，並通過一系列「替代機制」將登記機關的審查方式界定為形式審查。關於德國登記官吏審查權限的變遷，參見陳華彬：《外國物權法》，法律出版社2004年版，第148頁及以下。
[27]參見注[22]，第132頁。
[28]參見注[12]。
[29]參見注[10]，第148頁。
[30]參見注[25]，第186頁。
[31]參見注[10]，第21頁。
[32]同注[25]，第187頁。
[33]參見麻錦亮：《合同審批的民法效力—以外資審批為中心》，《涉外商事海事審判指導》第1輯，人民法院出版社2010年版，第169頁。
[34]參見注[10]，第50頁。
[35]最高人民法院（2002）民四終字第14號民事判決。
[36]參見注[33]。
[37]相同觀點，參見鄭穎：《論未經行政審批的涉外股權轉讓合同糾紛案件的處理—以行為給付之訴為視角》（該文獲全國法院系統第二十屆學術討論會優秀獎），載http: //fzszy. chinacourt. org/public/detail.php?id=95, 2012年8月6日訪問。
[38]在德國法上，區分行政行為的可撤銷性與行政行為的可廢除性，前者是從公民的角度而言的，是指公民在認為行政行為違法時可以訴諸行政複議或者行政訴訟；後者是從行政機關或者行政法院角度而言的，是指它們可以廢除行政行為，以清除其法律效果。參見[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第243頁。
[39]同注[25]，第191頁。
[40]德國法上行政行為的存續力是一個常用但又富有爭議的概念，其來源於訴訟法上的「確定力」，但又與之不同。在學理上，行政行為的存續力可分為形式存續力與實質存續力：前者指行政行為的不可撤銷性，即行政行為不能或不再能通過行政複議或行政訴訟的方式撤銷，此與訴訟法上的形式確定力相對應；後者由行政行為對關係人和行政機關的約束力以及該約束力的限制廢除性構成，是爭議的焦點，在訴訟法上沒有明顯對應的概念。參見[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年，第266頁及以下。
[41]關於德國法對相關問題的討論，參見注[12]。
[42]參見注[40]，第276-296頁。
[43]參見注[12]。
[44]關於「滬州立達房地產開發有限公司訴滬州市國土資源局解除土地出讓合同案」（四川省滬州市江陽區人民法院（2011）江陽行初字第12號；四川省瀘州市中級人民（2011） 瀘行終字第23號）的審理與評析，參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》第4輯，人民法院出版社2011年版，第315頁及以下。值得注意的是，此類情形並非僅見於法律行為須經行政審批的場合，在因不動產登記錯誤發生的權屬爭議中，亦常有發生。例如在著名的「河南焦作房產糾紛案（高永善案）」中，就是因為當事人為確認權屬而同時提起了行政訴訟與民事訴訟，以致案件久拖不決，既嚴重浪費了司法資源，也使得當事人的權益無法獲得應有的保障。關於該案的基本情況和相關討論，參見王光輝整理：《一個案件八份判決—從一個案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協調》，《中外法學》1998年第2期，第113頁；王貴松主編：《行政與民事交織的難題—焦作房產糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年版。筆者關於該案的思考，參見注[22]，第125頁及以下。
[45]參見注[15]。
[46]在《最高人民法院關於外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》起草過程中，不少學者和實務界人士對《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第8條表達了此種看法。
[47]參見注[4]，崔建遠書，第359頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第107頁。
[48]參見注[15]。
[49]參見注[15]。
[50]參見注[10]，第71頁。
[51]參見注[12]。
[52]參見注[1]。
[53]參見注[2]，劉貴祥文。
[54]在《最高人民法院關於外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》起草過程中，絕大多數參與討論的學者也贊成這一思路，參見麻錦亮、張伯娜：《行政審批行為的性質與效力專家研討會綜述》，《涉外商事海事審判指導》第1輯，法律出版社2009年版，第253頁及以下。
[55]參見廣西壯族自治區高級人民法院（2006）桂民四終字第12號民事判決書。
[56]參見注[10]，第25頁。
[57]參見最高人民法院（2010）民提字第145號民事判決書。
[58]關於合同有效情形下的締約過失責任，參見注[47]，韓世遠書，第113頁。
[59]參見蔡立東、李曉倩：《行政審批與合資企業股權轉讓合同的效力》，《吉林大學社會科學學報》2010年第6期，第132頁。
【參考文獻】
1.[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。
2.[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版。
3.[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版。
4．蘇永欽：《從動態法規範體系的角度看公私法的調和》，《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。
5.[德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭衝譯，法律出版社2006年版。
6．崔建遠：《合同法總論》上卷，中國人民大學出版社2008年版。
7.韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版。
8．吳光榮：《物權訴訟：原理與實務》，人民法院出版社2009年版。
9．湯文平：《德國法上的批准生效合同研究》，《清華法學》2010年第6期。
10．蔣文軍：《論行政審批對特定財產權利轉讓合同效力的影響—基於負擔行為和處分行為的視角》，王利明主編：《判解研究》，人民法院出版社2010年版。
11．劉貴祥：《論行政審批與合同效力—以外商投資企業股權轉讓為線索》，《中國法學》2011年第2期。
12．最高人民法院民事審判第四庭：《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）：條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版。
13．湯文平：《批准（登記）生效合同、「申請義務」與「締約過失」：〈合同法解釋（二）〉第8條評註》，《中外法學》2011年第2期。
14.崔建遠、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，《法律適用》2012年第7期。
出處:《法學家》2013年第1期