違法強制性規定的合同效力問題,我國法律規定經歷了一個變遷的過程。我國民法通則58條之規定,違法法律強制性規定的合同無效。這裡的法律沒有任何的限制,是廣義的上法律,包含了法律法規規章等。
然後到了合同法第52條之規定:違法法律行政法規的強制性規定的合同無效。這個條文語境中法律與強制性法規一起並列使用,這裡的法律就僅限於全國人民代表大會制定的法律。可是在1999年年底最高人民法院發布關於合同法的司法解釋一第四條再次強調人民法院不得已地方性法規或者規章的強制性規定認定合同無效。
2009年最高人民法院發布合同法司法解釋二第十四條再次強調合同法第52條中合同無效的情形僅限於法律行政法規中的效力性強制性規定。該解釋表明,強制性規定分為兩類:效力性規定強制規定(影響合同效力的規定)、管理性強制規定(不影響合同效力的規定)。
但是這個分類讓法官及律師在司法實踐中一頭霧水?到底哪些是是效力性強制性規範,那些是管理性強制性規範。民法通則153條規定:違法法律、行政法規強制性規定的民事行為無效,但是該強制性規定不導致該民事行為無效的除外。這個條款確實是有點像霧像雲又像風,到底違反法律行政法規強制性規定的行為是無效還是有效,人們看完這個條款後更是一頭霧水。
面對這種困境,我們在司法實踐中如何把握違反法律行政法規強制性規定的合同是否有效呢?第一我們必須明確合同法52條第五項、民法總則第153條中的法律行政法規的強制性規定是什麼哪些不能認定為強制性規範。
有這三種情況必須從強制性規範中排除出去:1、有關物權變動條件的規範。物權法第191條規定,抵押關係存續期間,抵押人轉讓抵押物必須取得抵押權人同意,否則不得轉讓。這個規定中有了必須、不得等強制性字眼表面看著似乎是一個強制性規定,如果現實中出現抵押人將抵押物賣給第三人,且抵押物還是不動產,那麼這個買賣抵押物的合同效力如何?司法實踐中,在2015年以前,大部分法院都認為該合同違法了法律行政法規的強制性規定,因而合同無效。2015年最高人民法院發布了第八次全國民商事審判會議紀要,該紀要第十四條指出物權法第191條規定不屬於影響合同效力的強制性規定。也就是轉讓抵押物的合同的效力不是當然無效。民法典草案第403條規定,抵押權可以轉讓抵押財產,也就是轉讓抵押財產不受抵押權人的限制。在更大程度上促成合同交易。同時抵押財產轉讓的,抵押權不受影響,所以抵押人權利的也不會受損。
2、司法上的權限規範。無民事行為能力人不得單獨實施民事法律行為。限制民事行為能力不得實施超越其民事行為能力的行為。這些規範不應當視為效力性強制性規範。比如說限制民事行為能力人籤訂一個買賣豪車的合同,這是一個效力待定的合同的效力。公司法第十六條的規定,公司對外擔保不能超過章程規定的限額且得取得股東大會董事會同意。如果公司法定代表人未經授權進行擔保,這個擔保合同的效力呢?其實公司法定代表人的行為就是一個越權代表的行為,應當按照合同法50條,民法總則61條進行判斷。
3、有關生效控制的規範。主要是審批的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同。法律規定,應當審批卻沒有審批的合同未生效。未生效合同不是無效合同。九民紀要第37條規定,需要行政審批的合同的效力狀態是未生效,未生效合同在效力層面沒有瑕疵的,屬於有效合同範疇。