以下文章來源於中國上海司法智庫 ，作者上海高院研究室
中國上海司法智庫
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為了準確把握民法典的立法精神，更好地理解適用民法典，上海法院成立了由全市三級法院70餘名資深法官、業務骨幹等組成的《民法典分編》研究興趣小組。2019年3月至2020年6月期間，研究小組圍繞《民法典》的理解與適用開展研討活動25次，形成研究成果57項。在此基礎上，研究小組精心選取50項議題，由小組成員分章撰寫，經過小組匯報、討論和多次修改，由主編茆榮華逐章審核、統一定稿，形成《適用與司法實務》。該書立足司法實踐，堅持問題導向，圍繞《民法典》施行後的法律適用問題，深入研究、細緻分析，力圖為民商事案件的審理提供可操作性指引，為《民法典》的適用貢獻智慧和力量。
為便於參閱，我們整理摘錄本書主要觀點，陸續發布（按目錄順序），與讀者分享交流。
影響合同效力的強制性規定的司法認定
作者簡介
陳樹森，上海市高級人民法院研究室副主任、四級高級法官，法學博士，博士後研究人員。中國法學會案例法學研究會常務理事，上海市法學會民法學研究會副秘書長，全國法院調研工作先進個人，上海青年法學法律人才庫成員。專著《我國案例指導制度研究》，在《法律適用》等刊物上發表論文40餘篇，在中國法學青年論壇、全國法院系統學術討論會等活動中獲獎10餘次，執筆最高人民法院重點調研課題等10餘項，審理的多起案件入選《人民法院案例選》、上海法院精品案例。
觀點提要
《民法典》第153條對強制性規定與民事法律行為的效力問題作出了規定。識別和判斷影響合同效力的強制性規定，是當前民商事審判工作中的難點問題。違反強制性規定對於合同效力的影響，《民法典》以及《民法總則》《合同法》和最高人民法院的相關司法解釋、司法文件等都從不同角度作出了相關規定，但實踐中仍然存在較大爭議。究竟違反哪些類型的強制性規定會導致合同無效？違反低位階法律文件中的強制性規定是否影響合同效力？違反了強制性規定是否必然造成合同無效？可否將合同效力交由當事人自行決定等等都是司法實踐中不得不認真思考的重要課題。
有關強制性規定之於合同效力的影響，也是各國都面對的法律難題。通過域外立法及司法情況的考察，許多國家和地區在處理違反強制性規定對合同效力的影響方面，大都傾向於認為強制性規定不都與合同效力有關，規範目的是識別和判斷強制性規定性質的關鍵性因素，法官在強制性規定的識別和判斷上發揮著重要作用。這些都為我們識別強制性規定的性質、認定違反強制性規定的法律後果等提供了參考借鑑。目前實踐中，有關強制性規定的識別存在著多種路徑。如語義識別方法，通過對規範性質使用的詞語，來判斷法律對某種行為的肯定或否定態度；位階識別方法，根據法律法規的發布主體對強制性規定的效力進行識別；類型化識別方法，則將強制性規定區分為「效力性強制性規定」和「管理性強制性規定」。這些方法在提供一定指引的同時，也受到不同程度的質疑。如類型化識別方法，就面臨著識別標準有待清晰、效力性和管理性二分法有待科學等疑慮。對此，我們認為就影響合同效力的強制性規定的識別，單純地採取某一種方法，可能存在不周延等諸多問題，需要綜合運用多種方法手段。
首先，需要秉持類型化思維。一方面，對於部分性質較容易判斷、識別的強制性規定，可採取「類型化」處理，直接對其性質作出認定。如，將涉及社會公共利益的資質管制類、行為禁止類、締約方式強制類、締約場所強制類的強制性規定直接納入到影響合同效力的範疇；而對於涉及規範單方主體行為的，違反經營範圍、交易時間、交易數量類的強制性規定可納入到不影響合同效力的範疇。另一方面，對性質難以認定、存在較大爭議的強制性規定，需要個案判斷、綜合衡量，待經驗積累、條件成熟後再進行類型化歸納。
其次，當某一項強制性規定效力判斷不清時，不宜直接認定該強制性規定為效力性規定，而應認真探究該條款的立法目的來評判合同效力，再藉助利益衡量的方法對合同效力評判的結果進行校正。一方面，需要進行合法性考察，認真探究強制性規定的規範目的，重點考察法律法規規定的屬性、是否直接關涉社會公共利益、其規範對象是否系法律行為、規範的是合同行為還是合同履行行為，等。另一方面，需要進行合理性論證，對強制性規定所涉法益之間進行利益衡量，重點衡量適用強制性規定認定合同無效與維護合同自由等價值之間的關係、認定合同無效與避免社會資源浪費之間的關係、認定合同無效與維護交易安全之間的關係、認定合同無效與違反強制性規定行為的嚴重性之間的關係，以確保裁判結果的公正性、妥當性。
目 次
導言
一、問題的提出
二、影響合同效力的強制性規定的制度規範及域外考察
（一）影響合同效力的強制性規定的制度變遷
（二）域外關於影響合同效力的強制性規定的規範
（三）對影響合同效力的強制性規定的內外考察的啟示
三、影響合同效力的強制性規定的識別方法及評述
（一）對強制性規定進行語義識別
（二）對強制性規定進行位階識別
（三）對強制性規定進行類型化識別
四、影響合同效力的強制性規定的認定規則
（一）類型化思維：影響合同效力的強制性規定認定的基本模式
（二）影響合同效力的強制性規定認定的基本思路
審判實務精要
請求權競合的實體規制與程序塑造
作者簡介
周量，法律碩士，上海市高級人民法院申訴審查庭四級高級法官。
作者簡介
徐馳，法學碩士，上海市高級人民法院申訴審查庭法官助理。
觀點提要
民法上的競合，是指同一法律事實同時滿足兩個以上民事責任的構成要件，從而導致多個民事責任均告成立的法律現象。法律事實來源於社會生活。由於法律對社會生活特徵的高度抽象概括和類型化處理，法律概念、要件事實在邊緣上模糊、在範圍上重疊交叉，因此必然產生競合現象。違約責任和侵權責任在內容上往往相互交錯，適用不同的法律規則導致的法律效果也不相同。現代社會，由於合同法和侵權法的雙向擴張，競合現象有日益增多的趨勢，因此更有必要加以重視。《合同法》第122條已對競合問題作出規定，《民法典》則通過第186條加以繼承。
關於競合的理論，各國立法和法學理論上存在法條競合說、請求權競合說（又可分為請求權自由競合說、請求權相互影響說兩個分支）和請求權規範競合說。從《民法典》第186條的表述來看，我國民法學界系採請求權競合說理論，但其他學說也具有重要啟發意義。即使立法上採納了請求權競合說的觀點，並不意味著對一切競合現象均不加以限制。
在實體法領域，審判實踐中已經出現不少具有啟發意義的判例。具體而言，是否存在應當優先適用的法律規則（特別是關於無償合同責任的規定），合同主體的約定是否有效排除受違約方選擇權，合同法領域的可預見規則是否限制當事人主張侵權責任，是審理競合案件時必須考慮的因素。從債務人角度觀察，當債權人依據《民法典》第186條主張債務人承擔侵權責任時，債務人原則上亦可有效援引合同法領域所享有的抗辯權。
在程序法領域，請求權競合容易面臨訴訟標的碎片化即一案多訴的困境，且現有相關司法解釋可能存在加劇這一局面的缺陷。建議優化針對《民法總則》第一百八十六條請求權競合的司法解釋，更加合理地塑造程序，給予請求權競合的權利人通過主請求和備位請求的方式在同一案件中主張所有請求權的機會，最大限度地兼顧公平與效率，同時避免矛盾裁判。在競合的預備性合併之訴中，許可債權人提出預備性合併之訴，可在尊重當事人意思的同時避免訴訟拖延，發揮一次性解決糾紛的功能。在必要的預備性合併之訴中，法官應就是否提出備位請求向當事人釋明，否則可能導致生效裁判既判力遮斷當事人重新起訴機會、使其實體權利喪失保護的情況。
目 次
導言
一、請求權競合的概念和成因
（一）請求權競合的概念和特徵
（二）請求權競合的成因和問題
二、請求權競合的爭論和現狀
（一）理論爭議
（二）立法現狀和學術觀點
三、請求權競合的實體規制
（一）法律特別規定的限制
（二）當事人有效約定的限制
（三）可預見規則的限制
四、請求權競合的程序塑造
（一）請求權競合的實踐困境
（二）完善請求權競合訴訟程序的建議
審判實務精要
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來源｜中國上海司法智庫
原標題：《《適用與司法實務》第1期 | 總則編之強制性規定、請求權競合》
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