摘要：合同法第122條旨在賦予受害人選擇權以期強化對其利益保護，理論上可適用一切類型合同之義務被違反、並構成侵權的場合。競合的違約行為類型通常限於加害給付、違反保護義務、惡意欺詐型給付以及違反後合同義務，競合的侵權行為通常限於造成絕對權損害的侵害行為。競合效果的解釋論為「請求權相互影響說」，但實踐中存在異化現象，即「擇一消滅」模式被廣泛應用，但此模式在實體法和訴訟法上均無法尋得依據。我國民訴法採「舊訴訟標的理論」，在此背景下，應在堅持「請求權相互影響說」的基礎上通過修改合同法第122條及其相關司法解釋，完善責任競合規則，以真正實現強化受害人保護的原初立法宗旨。
關鍵詞：責任競合；違約；侵權；請求權競合；訴訟標的
註：本文原刊於《法學家》2019年第2期「評註」欄目。
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一、規範目的與適用範圍
（一）規範目的
[1]所謂責任競合，是指同一法律事實同時滿足兩個以上民事責任之構成要件，從而導致多個民事責任均告成立的法律現象。從義務人/責任人的角度為責任競合，從權利人角度則為（廣義上的）請求權競合。
[2]《合同法》第122條處理的是違約責任與侵權責任的競合，即債務人的違法行為，既符合違約要件，又符合侵權要件，導致違約責任與侵權責任一併產生。[1]在各類民事責任的競合中，以違約與侵權責任的競合最為典型，也最為重要，如何處理此二者關係，代表了責任競合的一般立場。《民法總則》第186條幾乎原文照搬了本條的表述，僅規定違約與侵權的競合。
[3]《合同法》第122條的立法目的在於充分尊重受害人意願，強化請求權的效力，[2]從而最大限度地保護債權人的利益，即「強烈的受害人中心主義」。[3]從邏輯上看，通過賦予受害人選擇權，可讓其根據自身的具體情況，趨利避害，作出使其自身利益最大化的抉擇。當然，理論上對受害人的優待未必能在實踐中取得預期的效果。
（二）適用範圍
[4]本條適用於所有的違約行為，既包括違反《合同法》規定的各類有名合同，也包括違反各類無名合同，還包括違反單行法規定的特殊類型的合同，如旅遊合同、醫療合同、勞動合同等，但法律另有規定的除外。
[5]本條適用於所有的侵權行為，既包括《侵權責任法》規定的各類「有名」侵權，也包括一般過錯侵權，還包括單行法規定的特殊類型的侵權，如消費者權益保護法、反不正當競爭法、產品質量法等法律中規定的侵權行為。
二、「違約行為」與「依照本法」
（一）「違約行為」之類型限定
[6]本條的第一個分句是「因當事人一方的違約行為」，此處規定的是違約與侵權之責任競合的第一個要件，即一方當事人存在違約行為。所有違反合同義務的行為都是違約行為。
[7]在我國《合同法》上，從違約形態出發，違約行為可以分為：不履行、不完全履行、遲延履行、預期違約；從違約方所違反義務的性質出發，違約行為可以分為：對主給付義務的違反、對從給付義務的違反以及對狹義附隨義務的違反；從違約行為侵害的利益出發，違約行為可以分為：對履行利益的侵害、對信賴利益的侵害以及對固有利益的侵害；當然，履行利益、信賴利益及固有利益這些利益之間的劃分不是截然三分的，相反，它們之間存在廣泛的交叉和重疊。
[8]考慮到構成侵權行為的不法行為原則上以侵害他人絕對權和固有利益為要件，能夠同時構成侵權行為的違約行為，其類型也是相當有限的。
1. 遲延履行
[9]一般來說，遲延履行不會對他人絕對權或固有利益構成侵害。不過，黃茂榮教授主張，給付遲延有時也會損害債權人的固有利益，例如由於債務人違約，債權人的出口配額遭到廢止，或土地買賣中由於遲延而應按調高至公告現值計算其土地增值稅等。[4]然而，這兩種情況其實都可以視作對履行利益的侵害。因為一方面，更具體細緻地考察，遲延履行應分為構成根本違約的遲延履行（《合同法》第94條第4項）和不構成根本違約的遲延履行（同條第3項），由於債務人違約導致債權人出口配額被廢止，這已經不是單純的遲延履行，而是構成完全不履行（合同目的已無法實現之根本違約）；另一方面，在由於債務人遲延而導致債權人多交增值稅的場合下，其實質是債權人通過本次交易的盈利減少，應當屬於履行利益（而非固有利益）受損。因此，在不構成根本違約的遲延履行場合下，原則上不存在違約與侵權的競合。
2.預期違約
[10]依《合同法》108條，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，構成預期違約。按照多數說，該條中的「語言表示」與「行為表示」分別確立了「明示預期違約」和「默示預期違約」制度。[5]也有學者認為我國的預期違約制度範圍較英美法更為狹窄，只針對「以行為拒絕履行」這種情形，不包括「商業狀況不佳、經濟狀況不佳、客觀不能」等情形，[6]事實上，後一情形已被不安抗辯（《合同法》第68條）所涵蓋，沒必要再將其納入預期違約制度中，在履行期之前拒絕履約才是預期違約的本質特徵。
[11]明示預期違約與默示預期違約的共同構成要件在於，在履行期限屆滿前「不履行合同義務」。有學者認為，拒絕履行預期違約的核心要件是「債務人必須明確、徹底地聲明不能或者不願意履行債務」，《合同法》第108條改變了第94條第2項中「不履行主要債務」的措施，轉化為「不履行合同義務」，顯然不符合預期違約的規範意旨。[7]不過，如果將預期違約與期後違約對比可知，二者主要區別僅僅在於履行期前後，倘若期後違約的構成不限於「不履行主要債務」，那麼期前違約又何必一定要限於「不履行主要債務」呢？我國《合同法》第108條規定的預期違約法律效果，是非違約方要求違約方承擔違約責任，而不是非違約方解除合同。
[12]明示預期違約與默示預期違約的不同點在於，前者是語言表示，後者是行動表示。在語言表示的場合下，債務人並沒有實施任何行動，也沒有造成即時的任何損害，因此，此時債務人不可能因為單純的言語表示而構成侵權，亦即，此時不存在違約與侵權的競合。在行動表示的場合下，債務人雖然實施了有意識的行動，但該行動的目的旨在表明拒絕屆期履約的態度，如債務人履行期到來之前出國長居，嚴格地說，這種表態行為本身不是違約行為，也未直接侵害債務人的固有利益，因此，此時也不存在違約與侵權的競合。
3. 不履行
[13]合同的完全不履行大多數情況下也不構成侵權，只有當合同一方當事人的主給付義務內容是保護另一方當事人的人身或財產安全時，才例外地存在競合。[8]例如醫院不履行醫療合同救治患者、保安公司違反安保合同致使業主遭受人身財產損失等等。
4. 不完全履行
[14]（1）加害給付。與安全保障有關的主給付義務不完全履行，如旅遊經營者不履行安保義務導致遊客人身財產損害等等。[9]與安全保障無關的主給付義務不完全履行，例如缺陷產品導致財產損失案。[10]與安全保障有關的從給付義務不完全履行，如機動車交通事故導致乘客受傷案。[11]與安全保障無關的從給付義務不完全履行，如產品銷售者未履行必要的告知義務（如何使用汽化爐），導致購買者使用產品時受傷。[12]
[15]（2）違反附隨義務（保護義務）的不完全履行。保護義務不完全履行，如維修工修理好梯子後，放置不當，梯子滑倒砸壞主人汽車；再如，汽修工更換完好的輪胎，但同時發現剎車有問題卻未告知車主，致使車主隨後在事故中受傷等等。
[16]（3）惡意欺詐型給付。除了加害給付與違反附隨義務這兩種最典型最常見的違約、侵權競合之外，[13]知假賣假也可能構成另外一種違約與侵權的競合。一方面，知假賣假場合下，賣方以次充好、以假充真，其給付行為屬於不完全履行並構成違約，但知假賣假與加害給付不同之處在於，後者場合下債權人的固有利益受到了損害；另一方面，知假賣假原則上屬於欺詐（除非對方是知假買假），欺詐者是一種故意乃至惡意的主觀過錯狀態，並損害到買方的經濟利益，從而欺詐本身同時也構成一種侵權。[14]
[17]（4）違反後合同義務。合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務（合同法第92條），此種義務在學理上被稱為後合同義務。不過，違反該義務的民事責任究竟如何，合同法第92條並未規定。依據德國法和臺灣地區法的通說，債務人違反後合同義務時，與違反一般合同義務相同，應承擔違約責任。[15]與此同時，債務人違反後合同義務導致債權人固有利益（與履行利益或有交疊）損害，也可構成侵權。因此，違反後合同義務致人損害也存在違約與侵權的競合可能。
（二）「依照本法」的內涵
[18]本條第三個分句規定，「受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任」。其中的「依照本法要求」，實際上仍包含了關於構成要件和抗辯的特殊規定。也就是說，即使前半句（違約行為）已經被證實成立，但也未必有後半句的違約責任；因為「違約行為」這個概念既可以作為「合同義務違反+可歸責性」均滿足時的狀態指稱，也可以作為僅僅對「合同義務違反」這項客觀事實的描述，不涉及歸責問題，也不涉及損害賠償範圍因果關係問題，更不涉及抗辯問題，但在違約責任的最終判定上，這些問題均有重要意義。
[19]首先，關於違約責任的歸責原則，我國通說認為採「嚴格責任原則」，過錯責任原則僅在個別條文規定的場合下適用。[16]然而，手段義務與結果義務的出現，[17]令原本散亂且稀少的個別過錯違約責任，有機會統合成單獨一類違約責任——過錯違約責任。在手段義務與結果義務的區分漸成為世界主流的大背景下，[18]違約責任歸責一元論遭受到嚴峻挑戰。
[20]結果義務指債務人的義務為實現一定結果，如交付一臺符合質量標準的特定品牌和型號的手機；手段義務指債務人的義務為提供符合一定技術水準和注意水準的行為給付，如律師為客戶提供訴訟代理服務。不僅僅委託合同這些有名合同應遵循過錯責任原則，而且那些合同義務應被定性為手段義務的無名合同或特殊類型合同，如醫療合同、旅遊合同等等，也應遵循過錯責任原則。正如侵權法上危險責任上升為過錯責任之外的另一種歸責原則一樣，合同法過錯責任也因為手段義務/結果義務的二元區分，從而上升為與嚴格責任相提並論的另外一種獨立的歸責原則。也就是說，在違約責任歸責問題上，無過錯和過錯「二元結構論」漸成有力說。「過錯在認定根本違約、違約金的調整等方面，無疑具有重要意義……整體上看，學者為緩和嚴格責任的努力是值得肯定的。」[19]在奉行過錯責任的違約責任中，需要探究債務人有無過錯。例如，在客運合同中，若旅客行李丟失，則從表面上看承運人存在違約行為（違反了安全完好地將旅客行李送至指定目的地的約定），但承運人對此損害結果可能並無過錯，故根據《合同法》第303條，不應承擔違約責任。之所以認定承運人對旅客行李的運送負手段義務，是因為行李運輸過程中，承運人對行李的管控在理論上不會超過旅客自身對行李的管控，從參與管理的程度上來說，這符合手段義務和結果義務區分的基本邏輯。[20]
[21]其次，在確認存在違約行為的場合，要確定違約損害賠償責任的有無及範圍大小，還涉及因果關係的判定。相對於侵權法而言，合同法領域的因果關係不太引人注意。韓世遠教授稱，「在合同法上，其（因果關係）存在意義更多地反映在責任範圍上；而侵權法上，其存在意義更多地體現在責任的成立上。」[21]之所以如此，是因為繫結果義務的合同義務總體數量上更多，違反結果義務的行為與守約方所受損害之間的因果關係較為直觀，而在違反手段義務的場合下（如醫療損害場合），債務人的違約行為與損害之間的因果關係就需要更仔細的辨明。依《合同法》第113條，違約方的賠償責任範圍以履行利益為標準，同時受到可預見性規則的限制。也就是說，受害人在依據《合同法》第122條選擇違約救濟路徑時，除了要證明該條前半句違約行為成立之外，還要證明因果關係要件（履行利益損害以及對可預見性標準的符合）。這是「依照本法」的內涵之一。
[22]最後，「依照本法要求」還涉及抗辯問題。違約責任的成立及其範圍大小，還與若干抗辯有關，如不可抗力、意外事件、情事變更、與有過錯、損益相抵等等。每一種特殊違約責任都可能有自己獨特的構成要件或抗辯事由。除法定抗辯外，還存在約定抗辯的情形。受害人若要援用《合同法》第122條來主張違約責任，則須注意這些特殊構成要件和特殊抗辯。
三、侵害、損害以及「依照其他法律」
（一）「侵害」、「人身、財產權權益」及「受損害」
1. 侵害與損害
[23]本條第二分句「侵害對方人身、財產權益的」中，使用的是「侵害」。一般而言，侵害（verletzen）與損害（schaden）不同，是指對他人權益的侵犯，不必有損害後果發生，是一種廣泛意義上的、入侵他人合法權益的表達。例如，《侵權責任法》第2條「侵害民事權益，應當……」，就是在此意義上使用該詞的。除《合同法》第122條之外，該法還有另外四個條文使用了「侵害」，也是在此意義上使用的。
[24]還有一種狹義的「侵害」。在「停止侵害」這樣的術語運用背景下，我國實證法以往曾將之用於智慧財產權、人格權遭受入侵的場合，從而與「物權之妨害」（《物權法》第35條）相對，但在《侵權責任法》第21條中，停止侵害可針對一切權利和利益受侵犯而主張。[22]
[25]不管是哪一種意義上的侵害，使用「侵害」即表明「無需損害後果」。然而，本條第三分句緊接著又說，「受損害方有權選擇……」。於是，在該第122條的適用條件上，損害又成為不可或缺的構成要件。
[26]但實際上，在沒有損害結果發生的情況下，違約責任和侵權責任仍然是可能發生競合的。例如根據行業規範要求，一級易燃物品、遇溼燃燒物品、劇毒物品不得露天堆放，倘若倉儲合同的保管方將存貨方交付的化學危險品違規露天存放，或將其他存貨方的貨物堆放得離該存貨方的貨物太近，從而容易引發火災，則保管方的不當保管行為不僅會導致《合同法》第107條的違約責任（採取補救措施），也會產生《侵權責任法》第21條的預防性侵權責任（消除危險）。這種情形因本條的措辭限制，在理論上被排除在本條適用範圍之外。
[27]損害，理論上分為財產性損害和非財產性損害，前者原則上採差額說，兼採組織說（客觀損害說）；[23]後者涉及肉體和精神上的痛苦，相對於整體利益狀況評估的利益說，著眼於具體對象之實際損害的組織說，更容易套用於其上。《合同法》第122條的損害既包括財產性損害，也包括非財產性損害（精神損害）。儘管有學者仍堅持「精神損害賠償僅限於侵權的範疇，而排斥在違約情況下的適用」，[24]但學界主流意見已經逐漸轉向「違約責任可涵蓋精神損害賠償」的立場。[25]我國司法實踐中，在違約之訴中不允許精神損害賠償「是在責任競合方面的最大錯誤。」[26]從邏輯上說，有什麼樣的損害，就有什麼樣的賠償，「損害的大小和類型，決定了損害賠償的大小和類型」。[27]當然，在審判實務中，由於理論更新的滯後，多數案例對違約精神損害賠償仍持否定態度，[28]審判實務立場的轉變仍需時日。[29]
2. 絕對權與純粹經濟利益
[28]該第122條中「侵害對方人身、財產權益的」，是否僅限於絕對權受侵害？對此，可從立法、司法和學說三個角度來解說。首先，關於立法規定。自文義角度看，「人身、財產權益」既包括人格權、身份權和財產權，也包括純粹經濟利益、一般人格利益、以及一般身份利益。然而，從體系解釋出發，因《合同法》第2條排除了身份類協議，故該第122條中的「人身權益」不應包括身份權益（如配偶權、親屬權等）。另外，債權作為侵權法所保護的權益，往往是針對負有不作為義務的第三人而言的，而債權作為合同法所保護的對象，存在於合同當事人之間，兩種情形下的權利義務主體並不相同，不大可能發生競合，因此，該第122條中的「財產權益」也不應該包括債權。綜上，該第122條中的「人身、財產權益」，僅限於絕對權（物權、智慧財產權、具體人格權及一般人格權）與純粹經濟利益。
[29]純粹經濟利益受損是違約行為致害的典型樣態，但其受侵權法保護則僅限於特殊場合之下。《侵權責任法》第2條和第6條的文義表明，純粹經濟利益可以在「等人身、財產權益」中存在。不過，學界通說認為，原則上對純粹經濟損失不予保護，特定條件和類型下才例外給予保護，以避免給加害人設定過重賠償責任，從而維護個體的基本行動自由。針對我國侵權法上的上述規定，有學者認為，欲藉助這種表面上的法國模式一般條款實現原則不賠、例外賠償，在立法技術上是不可行的；因為既然例外地逐個規定哪些純粹經濟利益可以賠償，未列舉的就不賠，那麼在一般條款中規定「一切民事權益可以賠償」就失去了兜底的意義。[30]還有學者逕自主張，應採用德國式三個小的一般條款：即侵權法保護對象原則上以絕對權為限，但過錯違反保護性法律致人損害，則不以行為人故意為限，如此可將諸如錯誤信息致人純粹經濟損失（專家責任）的情形完全覆蓋，同時第三個條款規定，故意背俗致人損害，此種情形下，純粹經濟損失獲得賠償必須基於行為人故意。[31]在立法論上，上述主張的正確性和妥當性毋庸置疑，值得贊同。在保護純粹經濟利益問題上，德國侵權法立法模式的優點是：其一，明確的指引性，不論是第823條第2款還是第826條，構成要件明確，便於司法裁判，減少法官不當的自由裁量而導致的司法不統一；其二，開放性，德國模式並不是簡單地對可保護的純粹經濟利益類型進行列舉，從而避免了列舉法帶來的類型封閉性，使得可保護的純粹經濟利益具有極大的彈性和社會適應性。
[30]然而，在此問題上，中國法目前的困境在於：第一，中國《侵權責任法》（2009）並未採取德國法三個小侵權一般條款的模式，在解釋論上將現行法立法模式生硬地解釋為德國模式是無比牽強的，沒有說服力；第二，目前正在制定的中國民法典之侵權編，也沒有改弦更張採用德國模式的任何跡象。在這樣的背景下，如何設定純粹經濟損失的可賠償規則，成為疑難問題。在侵權一般法不願作出明確規定的情況下，只能交由特別法規定，或者寄希望於審判實踐提供類型化的解決方案。
3. 僅限於固有利益的損害？
[31]該第122條中「侵害對方人身、財產權益的」，是否僅限於固有利益受侵害？有學者認為，從《合同法》第122條及《民法總則》第186條的文義來看，其並未限制「人身、財產權益」的範圍，但解釋上只能是指理論上通常所稱的固有利益或完整利益；也就是說，只有在違約行為侵害對方當事人固有利益時，才能成立違約責任和侵權責任的競合。[32]此論大體上成立，但需要注意兩點：其一，對固有利益不能作靜態狹隘的理解，它不僅僅指事故發生前一秒受害人的既存利益狀態，而且還包括該狀態自然延伸後通常可取得的利益狀態，即尚未取得但將來特定期間內基本上肯定會取得的利益狀態。例如，用於運營的車輛或承租房因合同相對方過錯而毀損，並導致停業損失，本例中，不僅車輛或承租房的完好無損是固有利益，而且倘若事故未發生則車輛或房屋正常運營的可得利益，也屬於固有利益。
[32]其二，固有利益與履行利益或信賴利益的區分並無截然界限，相反它們會發生交疊。固有利益與履行利益可能完全重疊，例如醫療合同中，當醫生過錯導致患者病情惡化時，則患者既有固有利益損害，也有履行利益損害；二者也可能是相交關係，即存在部分疊合，如加害給付場合，違約行為同時侵害固有利益與履行利益，且二者範圍不同，此時也存在競合。[33]另外，固有利益有時候還可能與信賴利益混同，或者說信賴利益本身就是一種特殊的固有利益，即不該支出的費用實際支出，由於特定法律事實的發生，權利人的「現狀利益從完整到殘缺」。[34]
（二）「其他法律」對構成要件與抗辯的限定
[33]本條第三分句「受損害方有權選擇……依照其他法律要求其承擔侵權責任」，其中「其他法律」指的是關於侵權責任的一般法（《侵權責任法》）與特別法（如《產品責任法》、《消費者權益保護法》等），「依照其他法律」是指侵權法關於各類侵權責任特殊構成要件與抗辯。
[34]關於構成要件的要求，例如，個人二手物品買賣中，因物的缺陷導致買方人身受到傷害時，因為偶發性個人賣家不屬於《侵權責任法》第42條的「銷售者」，所以買方不能援引無過錯產品責任的規定，只能求助於《侵權責任法》第6條過錯侵權責任一般條款，即，須證明賣方有過錯；又如，經營者售假場合，消費者若欲援引《消費者權益保護法》第55條懲罰性賠償，則須證明「經營者提供商品或者服務有欺詐行為」。
[35]關於抗辯的限定，例如，在動物園動物致人損害的場合，依據《侵權責任法》第81條，動物園免責抗辯的唯一特殊抗辯是「證明盡到管理職責」；又如，在產品缺陷致人損害場合，產品生產者針對受害人之索賠的特殊抗辯是《產品質量法》第41條第2款，即「未將產品投入流通的」等三種情形。
四、法律效果
（一）請求權競合相關理論之現狀
[36]同一案件事實滿足多個請求權基礎規範，即構成廣義上的請求權之競合，它又可分為：給付或法律效果不同和相同兩大類。
1.給付或法律效果不同[35]
[37] 1）累積性競合（kumulativer konkurrenz），也稱請求權聚合，即同一案件事實引發多個不同請求權，且指向不同給付，故它們可同時實現。
[38] 2）選擇性競合（elektive Konkurrenz），也稱擇一競合，即同一案件事實引發多個請求權（或形成權），且法律效果不同，權利人只能選擇其一併在可能時必須予以確定。如一方遲延履行，另一方可訴請解除合同並損害賠償，亦可訴請實際履行。
2. 給付或法律效果相同
[39]同一案件事實同時滿足多個請求權基礎規範的構成要件，並且這些規範的法律效果或規定的給付相同，此時應如何處理它們的關係，存在多種不同見解。
[40] 1）法條競合（Gesetzeskonkurrenz）或排斥性競合，即從體系解釋和目的解釋出發，其中一個請求權規範應被另一個請求權規範所排斥。[36]在法國法上，合同法與侵權法被視為特別法和一般法的關係，故違約與侵權競合時，原則上只適用違約責任，該立場又被稱為違約與侵權「不競合」（non-cumul）原則。[37]其正當理由包括：法律常理和邏輯的要求；對當事人合同自由的尊重；特別法優於一般法的原理；法國民法典第1150條關於違約賠償範圍之可預見性原則的隱含要求。[38]
[41]有學者主張「新法條競合說」，即「從法律規範意旨出發，競合時的法律適用分為適用合同法和適用侵權法兩種情形，前者為原則，後者為例外。」[39]訴諸規範目的而非邏輯層次，自然是更接近於實質正義的正確選擇，不過，單從法律效果上而言，「新法條競合說」與傳統舊說幾無區別，因為後者亦是以適用合同法為原則，以適用侵權法為例外。[40]
[42]2）請求權規範競合。該說主張此時只有一個請求權，但存在多個基礎，即「請求權基礎的複數或請求權規範競合」。該說優點在於，「程序性的主張以及被通說所承認的、某些問題上競合性請求權的相互影響，可獲得更好的解釋」。[41]其缺點是，合同請求權與侵權請求權有不同的點，應如何確定這種單一請求權的性質。[42]該說在國內亦不乏支持者。[43]
[43]3）請求權規範統合。該說認為，此時只有一個實質上的請求權，其屬性由作為其基礎的複數請求權規範的總體來統一決定；該說根據是否承認觀念上的複數請求權、是否統合構成要件，又可細分為請求權二重構造說、屬性規範統合說及全規範統合說等。[44]
[44] 4）請求權競合（Anspruchskonkurrenz），同一案件事實引發多個請求權，並指向同一給付（或法律效果），由於給付目標同一，故其一請求權滿足，其餘皆隨之消滅。[45]請求權競合理論又可分為自由競合說和相互影響說。
[45]請求權自由競合說認為，每一個請求權原則上都獨立於另一個請求權，對每一個請求權都按其自身規範來檢驗，「個別類型合同下的時效和責任緩和的規定，也不存在任何例外。它們對於侵權請求權沒有任何意義。」[46]
[46]有學者主張「有限自由競合說」，認為複數請求權原則上彼此不生影響，同時「不允許請求權人分別處分兩個請求權，或讓與不同之人，或自己保留其中一個而將另一個讓與他人。」[47]然而，傳統自由競合說是否真的主張複數請求權可「分別為處分或讓與不同之人」，[48]頗令人懷疑。一方面，在自由競合說代表人物Dietz的名著《違約與侵權之請求權競合》（1934）中並無此類表述；另一方面，傳統自由競合說同樣主張，給付只能實現一次，若允許分別處分或轉讓並取得兩份對價，則等於實現了兩次給付，這顯然相互矛盾。正因為如此，自由競合說代表人物之一的史尚寬先生說，「於一請求權轉讓時……如當事人無特別之訂定，應解釋為有將兩者一併轉讓之意思。雖有特別之訂定，亦應解釋為不得與債務人以不利益。」[49]
[47]請求權相互影響說。債權人原則上可選擇侵權或違約，但「為顧及法律對契約責任所設的特別規定，其侵權責任的成立應受限制。」[50]依德國通說，「合同或類合同性請求權與侵權性請求權原則上是相互獨立的並存關係，但並不排除，侵權性規則會被當事人的約定或債法規範而改變」。[51]可見，德國通說名義上採請求權自由競合說，[52]但實質上採相互影響說。
（二）解釋論：請求權相互影響說
1.自由競合說抑或相互影響說
[48]《合同法》第122條法律效果部分的表述是「受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任」。自文義解釋角度出發，本條承認複數民事責任，亦即複數請求權（違約請求權和侵權請求權）。從立法資料來看，本條的理論背景也是承認兩個請求權，「違約責任引發債權人索賠的請求權，侵權責任也引發債權人索賠的請求權，兩個請求權有重迭之處，形成請求權的競合。」[53]那麼，究竟是請求權自由競合說還是請求權相互影響說呢？對此有不同的觀點。
[49]部分學者認為，《合同法》第122條所採並非請求權相互影響說，而是修正了的請求權自由競合說；此項見解的理由主要有兩點：其一，司法實踐中，兩個請求權不能分別轉讓亦不能同時主張；其二，一個請求權未被滿足時，不能再主張另一個請求權；其三，責任要件並不相互影響，否則突破《侵權責任法》第6條第1款「由於過錯」的文義。[54]不過，上述理由均值得商榷。首先，如前所述，在德國經典請求權自由競合說之下，複數請求權也只能實現一次給付，不可分別轉讓。其次，我國司法實踐中盛行的「擇一消滅效果」（一請求權未獲滿足時不可再主張另一個），[55]在我國現行實體法和訴訟法上均找不到任何法條支撐，不應作為論證依據。最後，《侵權責任法》第6條第1款只是侵權責任的一般條款，並不影響在有特殊規定（合同法）或特別約定（合同約定）時遵循特殊的構成要件。
[50]在解釋論上，《合同法》第122條應被理解為採取了請求權相互影響說。對此，可從理論和實務兩個角度予以證成。
2. 理論證成
[51]德國通說認為，合同責任法規則對侵權請求權會產生影響，因為若非如此，則「關於注意義務標準、時效以及證明責任等合同性的特別規定實質上將變得毫無意義」。[56]這一論斷同樣適用於中國法，這是法律體系一致性的要求。
1）時效期間
[52]我國《合同法》第129條規定，「因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年。」而《民法總則》第188條規定，「向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。」合同法即為特別規定，故其不僅適用於合同之訴，也應適用於侵權之訴。[57]其理由在於，「特別的時效自有特別的考慮，允許通過請求權基礎的自由選擇而任意繞開特別時效，該特別時效的目的即無法貫徹。」[58]
2）法定的責任緩和
[53]責任緩和（Haftungsmilderungen）問題涉及合同法上的或約定的責任限縮對侵權責任是否產生影響，可分為法定的與約定的責任緩和。
[54]在德國法上，幾乎所有的合同法上的法定責任緩和（債務人僅故意或重大過失才負責任），都對侵權性請求權產生影響。[59]具體類型包括：使用借貸之出借人（德民第599條）、為避開對本人的危險而實施的無因管理人（德民第680條）、無償保管人（德民第690條）、履行義務之合伙人（德民第708條）等主體對合同相對方的損害賠償責任。另外，在定作物出現瑕疵的場合，承攬人只有在被給予了事後補充履行機會但仍不能提供完全給付時，才會依德民第634條第4項承擔損害賠償責任，此項合同法責任規定同樣適用於侵權請求權。合同法對於上述這些主體的責任優待及其理據，「不應該由於不受影響的侵權請求權而變得毫無意義」。[60]合同法之所以對這些主體給予注意標準的寬待，是因為這些合同幾乎都屬於無償合同，[61]從權利義務相一致的角度來說，對債務人不應要求過高。
[55]我國合同法第189條規定，因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。此項責任緩和同樣是基於無償關係而存在，若其不對侵權責任同樣適用，則該規定勢必要因受贈人的有意選擇侵權路徑而架空。按照德國審判實踐，德民第521條關于贈與人的責任緩和規則，同樣也適用於受贈人基於侵權行為而發生的請求權，只要損害是與贈與物有關；因為「若責任緩和不對第823條的請求權發生作用，則契約性的責任限縮就會落空」。[62]另外，我國合同法第374條關於無償保管人的責任緩和，合同法第406條關於無償受託人的責任緩和，[63]都屬於這種情形。
3）約定的責任緩和
[56]責任緩和約定既可指向損害賠償責任，亦可針對行為人注意標準的特殊限定。有學者認為，違約責任範圍可事先約定，但侵權責任事先限制之約定「在本質上違反了法律規定的任何人不得侵害他人財產、人身的強行性義務，同時也違背了社會公共道德，因而應當是無效的。」[64]此論值得商榷。德國經典理論認為，侵權法是任意法（ius dispositivum），只要不違反德民第276條第3款（故意責任不可預先免除），不違反格式合同之內容控制的規定，侵權責任也可協議變更。[65]
[57]在德國，合同中關於責任緩和的約定，依其意義與目標，在有疑義時也適用於侵權法。[66]只要契約性的責任限制在法律上屬於有效約定，則它擴展適用於侵權性請求權這一點不應受到質疑。[67]法國法也是如此。「如果一個保管合同約定，保管人僅對重大過錯致害負責，那麼，雙方意在從他們的合同關係中排除基於善良管理人之注意標準的侵權義務（法民1382和1383條）。他們的意志應當被尊重：即當保管人只有輕過失時，保管人既不承擔合同責任也不承擔侵權責任。」[68]我國合同法第53條規定，關於人身傷害和重大過錯致害責任的「免責條款無效」。基於反對解釋可知，一般過失所致財產損失之賠償責任可以預先排除。同時，本條並未將「免責條款」之「責」，局限於「違約責任」。因此，在當事人並未明文約定責任減免僅限於違約責任時，應理解為該免責約定對侵權責任也發生作用。
3. 審判實務立場
[58]我國禁止當事人約定訴訟時效期間，而合同法上特殊訴訟時效僅有「國際貨物買賣合同和技術進出口合同糾紛適用4年訴訟時效」，該規則是否適用於侵權之訴，迄今無案例。因此，以下僅考察和分析責任緩和規則在審判實務中的適用。
1）法定責任緩和
[59]關于贈與。合同法第189條關于贈與人的責任緩和能否適用於侵權責任，相關案例極少，可查詢到的一例對此持肯定立場。在「A與上海B物業管理有限公司財產損害賠償糾紛案」中，法院認為，「B公司為A更換水管以及所換水管發生破裂滲水雖是事實，但A據此要求B公司承擔侵權責任，尚缺乏事實和法律依據……上訴人A接受該贈與而無依據證明部分管道發生破裂、漏水系被上訴人B故意或者重大過失所造成。」[69]由本案可知，即便在侵權之訴中，法院同樣會援引合同法關于贈與人的責任緩和規則。
[60]關於保管。《最高人民法院研究室關於住宿期間旅客車輛丟失賠償案件如何適用法律問題的答覆》（法研[2004]163號）稱，「根據《中華人民共和國合同法》第60條的規定，旅客在賓館住宿期間，依賓館的指示或者許可，將車輛停放於賓館內部場地後，賓館對車輛即負有保管義務。但是，賓館未對車輛停放單獨收費且證明自己對車輛被盜沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。」據此，不論受害人索賠請求是基於違約還是侵權，賓館均可享有合同法第374條作為車輛無償保管人的責任緩和優待。至於合同法第374條關於無償保管人的責任緩和規定能否適用於侵權責任，可查詢到的數個案例，對此同樣持肯定立場。在「趙詠冰、張志剛財產損害賠償糾紛再審民事判決書」案中，法院認為，「孫雨石、趙義與趙詠冰之間形成保管合同糾紛……趙詠冰作為保管人，無證據證明沒有重大過失，其應承擔賠償責任……孫雨石、趙義在一、二審法院審理時亦表示選擇侵權之訴……故趙詠冰……的申訴理由不能成立。」[70]由此案可知，即使在侵權之訴中，合同法關於無償保管人的責任緩和規定也同樣被法院援引、適用。
[61]關於委託。合同法第406條關於無償委託之受託人的責任緩和能否適用於侵權責任，僅能查詢到的一例對此亦持肯定立場。在「湖南興盛水利水電工程建設有限公司與朱建平等委託合同糾紛上訴案」中，針對委託人（興盛公司）主張受託人（朱建平）應承擔侵權行為之損害賠償時，二審法院認為，房屋買賣合同無效以及委託人對相對人（購房者）賠償損失的原因，是委託人未辦理商品房預售許可證；同時，由於興盛公司的委託屬於無償委託，而委託人的損失並非因受託人的故意或者重大過失所致，故委託人的訴請不能成立。[71]由本案可知，即便在侵權責任的判定中，法院同樣會援引、適用合同法關於受託人的責任緩和規則。
2）約定責任緩和
[62]相關案件並不多見。在一起船舶觸碰損害責任糾紛案中，法院認為，「存在違約和侵權競合的情況下，合同條款並不必然不適用。如果對於當事人選擇侵權之訴即排除適用合同免責條款，由於法律規定的竟合範圍較大，實際上就使得在移轉財產佔有和所有權的合同中，一旦發生違約行為導致存在競合，則合同免責條款一概不適用，從而違背了當事人訂立合同的本意……雙方之間的責任免除條款和結算條款均表明雙方就修理過程和相互之間的損失不再索賠，故本院認為除了油汙造成的損失外，其他損失均可認為雙方已在責任免除條款和結算條款中達成協議，不再相互索賠，故對此亦不予認定。」[72]本案屬於侵權之訴，但法院明確肯定合同免責約定對侵權請求權的影響。
[63]綜上，無論是從學理推演角度，還是從審判實務的主流立場來看，《合同法》第122條的解釋論立場都應確定為請求權相互影響說。
（三）責任競合規則的具體適用、異化及其批判
1. 責任競合規則的具體適用
[64]關於責任競合的範圍，通說認為，違約責任與侵權責任競合僅限於損害賠償責任的競合，[73]而不包括其他責任方式的競合。[74]因為其一，某些責任方式是違約責任或侵權責任所特有的；其二，「責任擇一適用的主要情形即在於合同當事人基於合同對未來風險的預先分配與全部損害之間的選擇」，[75]故只能限定於損害賠償；其三，該第122條構成要件包含「損害」，故預防性責任方式在本條無法競合。
[65]審判實踐對此問題也採通說立場。在某案中，被請求方抗辯稱，「更換主機並非侵權責任的承擔方式……『修理、製作、更換』為違約責任的承擔方式，而非侵權責任的承擔方式。」最高人民法院對此予以肯定，並指出，「請求方（西霞口船業）請求瓦錫蘭公司『按合同約定提供同樣的主發動機、推進系統一臺套』，這明顯是基於合同約定提出的請求。」[76]
[66]受害人是否有權不在違約責任和侵權責任二者之間作出選擇？有觀點認為，法院此時可代為作出選擇。[77]「在受損害方能選擇而不選擇的情況下，為避免訴訟僵局，從全面保護受害人的角度出發，可由法官進行選擇，這也不存在脫離規範目的的問題。」[78]審判實踐也有支持此立場的判決。[79]但也有觀點認為，由法院代為選擇的做法，違反法官中立地位，有違辯論原則。[80]鑑於目前我國司法實踐仍以舊訴訟標的理論為主流立場，請求權人有義務主張己方的請求權基礎，並就相關要件事實進行證明，被請求人則根據相應的法律觀點進行回應（否認或抗辯）。據此，若請求人不明確己方請求的實體法依據，被告方如何防禦？法院代請求人選擇一個對後者最有利的實體法依據，顯然違反司法中立原則。這種做法只有在新訴訟標的理論下才可獲得解釋，但我國司法實踐並未採該理論，參見後文邊碼100。
[66]關於受害人行使選擇權的時間，依據《合同法解釋（一）》第30條規定，請求權人變更訴訟請求（變更請求權依據）須在一審開庭前提出。有學者認為，若允許請求權人在一審辯論終結前提出變更，將會使得已經走完的法庭調查、辯論程序推倒重來，不僅無效率，而且這種突然襲擊式的選擇也對被告方極度不公平。[81]不過，也有學者主張可在一審辯論終結前提出。[82]實際上，若貫徹舊訴訟標的理論，則行使選擇權的時間點雖然緊要但並不致命；但若採取擇一消滅模式，則將行使選擇權時間點限定在一審開庭前，對受害人明顯過於嚴苛，一旦選錯再無補救機會。而且，「請求權競合是動態的演變過程，始於原告的競合主張，終於法官對數項權利的實體判斷，而這一終點才是實體維度與訴訟維度的銜接點，只有在程序終點而非起點，讓受害人行使選擇權，才是請求權競合的應有之義。」[83]
2. 責任競合規則適用的異化——擇一消滅模式
[67]何謂擇一消滅模式？即「對於同一個法律事實, 適用競合只能是一次, 不可能是多次的反覆適用, 也不允許當適用一種責任失敗或者不足後, 又補充適用另外一種責任。當選擇了一種責任形式後, 不能允許回過頭來再選擇另外一種責任形式。」[84]擇一消滅模式最早可見於最高人民法院《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（法【經】發【1989】12號），該紀要明確指出：「當事人不得就同一法律事實或行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。」換言之，受害人一旦選擇某一種請求權，其餘請求權將終局性地消滅，不論被選擇的請求權是否獲得滿足。
[68]擇一消滅模式在司法實踐中應用得非常普遍。例如，在某案中，原告先提起侵權之訴，被法院駁回訴請後又提起違約之訴，法院認為，「儘管請求權是兩個，但糾紛本身只是一個，不能就一個糾紛兩次交由人民法院解決。」[85]又如，在另一案中，二審法院指出，「電子學校以華機公司停水停電構成違約為由……（敗訴後）本案中，電子學校又以同樣的停水停電事實主張華機公司構成侵權為由，要求華機公司承擔賠償責任……違反了侵權與違約相競合時只能擇一行使請求權的原則。」[86]電子學校後又向最高法院申請再審，最高法院指出，「因本案侵權訴訟與前述違約訴訟的當事人相同，其中五項訴請的訴訟標的相同、訴訟請求相同，故二審判決依據《中華人民共和國合同法》第122條認定電子學校上述五項訴請屬於重複訴訟並對此不作審理並無不當。」[87]
[69]當然，審判實踐中也偶爾有不採「擇一消滅」模式的判決。例如，「《合同法》第122條規定的是，當事人不能同時以兩個訴由起訴，即當事人不能取得雙倍賠償，當事人的任何一個請求權滿足後，另一個請求權因此而消滅，但當事人的任何一個請求權未能實現的，當事人仍可基於另一個請求權提起訴訟。」[88]本案法官對合同法第122條理解非常正確和準確，可惜此種解讀在實務中誠屬鳳毛麟角。
3. 對「擇一消滅模式」的批判
[70]請求權競合說原意是通過賦予受害人選擇權來強化對其利益的保護，[89]但擇一消滅說非但沒有強化受害人的保護，反而使其深受其害。如何能夠要求作為非專家的受害人也能夠正確地、最優地選擇法律條文？日本學者對請求權非競合學說的批評，[90]完全可以用來批判擇一消滅模式。經典的請求權競合說相對於非競合說的比較優勢（受害人不用擔心首次選擇並非最優，還有二次訴訟機會），在擇一消滅模式之下喪失殆盡。[91]
[71]為何會出現這種對受害人極端不利的擇一消滅模式？實際上，擇一消滅說是我國司法部門自發的創造，它既不能從實體法的規定或理論中推得，也並非訴訟法上舊訴訟標的理論的應用。首先，擇一消滅說不是請求權競合說的固有內容或應有內容。請求權競合說（自由競合說或相互影響說）主張的是，一個請求權獲得滿足後，另一個請求權才會消滅。它從來不會主張，一個請求權在被法院審查並被駁回後，另一個請求權也會隨之消滅；更不會主張，一個請求權一旦在法院開庭前被原告選定，另一個請求權立刻隨之消滅。
[72]其次，擇一消滅說也不是合同法第122條的應有內容。合同法第122條只明確了受害人在發生責任競合時可以選擇其一，並沒有規定：受害人一旦選擇其一，而不論被選擇的請求權是否獲得滿足，其他請求權均告消滅。可見，擇一消滅說從實體法上是尋找不到任何依據的。從合同法第122條根本推導不出擇一消滅模式，這一點很多學者早就指出過。[92]
[73]最後，擇一消滅模式在實體法上和在訴訟法上均沒有任何法律依據，不論是舊訴訟標的理論還是新訴訟標的理論，都不會如此苛刻對待請求權人，此點容後詳述。
（四）責任競合理論的完善
1.對請求權競合說的反思
[74]請求權自由競合說純粹是概念法學的產物，是對不同法條從文義上作各自孤立地理解，然後對各自邏輯演繹的結果予以機械而被動地全盤接受的結果，它完全忽略了法律是一個有機整體。從體系解釋和目的解釋角度出發，法條（請求權）之間不相互影響是不可能的。法國法以責任不競合為原則，實際上採取的是合同法規則優先於（影響）侵權法規則的立場，其最主要的理由是「合同性的不同風險分配不因侵權法而被破壞，而這個問題，在德國法中是通過（因違約責任的特殊規定而導致的）侵權責任的修正解決的」。[93]可見，請求權相互影響是一種客觀存在。
[75]然而，請求權相互影響說也有諸多問題。首先，請求權相互影響說名不副實。既承認兩個請求權得互相作用，則事實上已放棄兩個請求權獨立並存的概念。[94]複數請求權無差異時承認其相互獨立本無意義，而在有差異時又極力調和其差異，如此一來，強調複數請求權的意義大為削弱。
[76]其次，違約與侵權在競合時的差異遠不如想像中那麼大，二者競合實益相當有限，承認雙重請求權無甚意義。在德國，競合理論的選擇，其早期在時效方面的實踐重要性，已經因時效改革而大幅度削弱（零星的案型如瑕疵損害求償等除外）。[95]而在我國，違約與侵權競合主要有兩類：加害給付型和違反保護義務型；在這兩種情形下，無論是歸責原則還是證明責任，抑或是法律效果（責任範圍因果關係的判斷、精神損害賠償）、訴訟時效、責任緩和規則等等，兩種責任在絕大多數時候一致的。[96]在此背景下，堅持複數請求權並立的相互影響說，其意義也不會太大。
[77]最後，司法實踐中盛行的「請求權相互影響說+擇一消滅模式」不利於保護受害人權益。《合同法》第122條立法宗旨是通過賦予受害人選擇權從而最大限度保障受害人利益，但由於奉行請求權相互影響說與擇一消滅模式，故受害人對於請求權之間如何相互影響必須有準確預判，再在複數請求權中作出最優選擇，這其實難以實現第122條預想的立法目的。
2. 完善責任競合理論的各種努力
[78]為了糾正請求權相互影響說在理論上的自我割裂及其在實踐中的異化，不少學者提出了若干新主張，這些新主張雖具體內容各有不同，但總體方向上趨於一致，即統合法律效果，強化對受害人利益的保護。例如，有學者主張「新法條競合說」，即在解釋論上將合同法第122條中的「有權選擇」理解為當事人可以不選擇何種請求權而只需提出損害事實，在立法論上則廢除這些競合規範。[97]有學者認為，「由於責任競合時依合同而非侵權處理對受害人並無不利，並與意思自治的私法理念相合，能夠更為順暢地貫徹法律的目的與當事人的意思，因而，採法條競合說比其他處理模式更具合理性。」[98]另有學者推崇請求權規範競合說，「無論依據哪一種法律主張權利，應總和考慮違約損失賠償規範和侵權損失賠償規範，決定債權人損失賠償請求權的具體內容。無論如何，債權人的地位只能增強不能削弱。」[99]還有學者主張，「（例外情況下）從強化對受害人的救濟、對受害人的權益進行全面保護的需要出發，有必要對受害人的選擇作出必要的限制……即使是在當事人沒有做出選擇的情況下，也應當通過充分認識兩法的不同價值和功能，依據個案的具體情況，來確定最有利於保護受害人的責任形式。」[100]該主張實際上是「原則上自由競合+例外法條競合」的雜合物。
[79]請求權競合是法律體系中不同制度規則並存時自然產生的法律現象，對其既不能放任自流（如自由競合說那樣），也不能簡單粗暴地壓制（如擇一消滅模式），而應該在符合邏輯的情形下，儘可能通過規則協調完善加以妥善解決。基於簡化法律關係、切實維護受害人利益的考量，統合複數請求權法律效果的大方向無疑值得肯定，至於究竟是選擇請求權規範競合論、新法條競合說或全規範統合論，其實都不是最緊要的。當然，鑑於我國目前訴訟法領域選擇的是舊訴訟標的理論，從與訴訟法相協調的角度來說，在實體法上完善請求權相互影響說，仍然是最現實的選擇。
[80]「汝給我事實，我給汝法律」，這是很多實體法學者在談及責任競合時的理想圖景。的確，當事人只負責事實證明並據以提出請求，法官對其請求是否存在法律依據作出裁決，這種模式是責任競合的最佳模式。不過，這種模式絕非單單實體法改革即可以實現，毋寧說，它更多的是一個訴訟法問題，更準確地說，是一個選擇何種訴訟標的理論的問題。
六、請求權競合與訴訟標的理論的關係
（一）請求權競合與舊訴訟標的理論
[81]訴訟標的是關涉訴的合併與變更、重複起訴、既判力範圍等民訴基本問題的核心概念，但對其定義和範圍，眾說紛紜。舊訴訟標的理論（舊實體法說、舊說）認為，實體法所規定的法律關係（請求權），在訴訟法上即對應形成為訴訟標的。[101]據此，在違約和侵權競合時，訴訟法上存在兩個訴訟標的，原告基於違約起訴失敗後可再以侵權提起後訴。
[82]舊說將訴訟標的理解為實體請求權在訴訟法上的鏡像投映。「一個請求權訴訟未決狀態不會令另一個也處於訴訟未決狀態，關於一個請求權存在或不存在的判決對於其他請求權沒有既判力，從一個請求權向另一個請求權的轉換，構成訴的變更。」[102]Dietz教授這段經典總結，充分展現了請求權自由競合說對舊訴訟標的理論的支配性影響。
[83]舊說的優點主要是：其一，訴訟標的識別簡單明了，兩造攻防範圍明確；其二，原告可逐個嘗試基於不同請求權的訴訟，其實體權和訴權的保障均十分充分；其三，審判對象明確，法官釋明義務較輕。因此，舊說在當今大陸法系多國審判實務中仍居統治地位。
[84]舊說最主要的缺點是未能實現「爭端的一次性解決」。原本只有一個實質性爭議，卻可能存在多個訴訟。[103]國家會因此而浪費司法資源，被告可能要忍受長期的應訴困擾，而原告可能由於法律知識的欠缺而不能作出最優選擇，從而被迫多次起訴，增加訴訟成本。針對舊說存在的訴訟不經濟之缺點，臺灣地區民訴法曾嘗試通過修法加以克服。[104]
[85]或有人認為，舊說會導致同一案件矛盾裁判、雙重裁判，但這種擔心誠屬多餘。因為第一，若原告前訴勝訴，則其後訴必敗訴，「其中一個請求權的有效滿足，會排除另外其他的相競合的請求權，因為對於另外的請求權來說某項要件已不再具備。」[105]第二，若原告前訴敗訴，則其在後訴中不論敗訴還是勝訴，均不構成矛盾判決。第三，若前訴未決，原告又起後訴，則構成訴的客觀合併，[106]同樣不會導致矛盾判決。
（二）與請求權脫鉤的訴訟標的新學說
1. 新訴訟標的理論
[86]新訴訟標的理論（訴訟法說、新說）認為，訴訟標的應基於實體法上最終允許一次給付還是二次給付來定，「在不應當接受二重給付的情形中，訴訟標的就只有一個」。[107]據此，在違約與侵權競合時，雖實體法上受害人有兩個請求權，但只能受領一次賠償，故訴訟標的僅有一個。
[87]在新說中，影響較大者有二分肢說和一分肢說。前者認為，訴訟標的有兩個核心構成要素：生活事實與訴之聲明，二者任一發生變化，均構成新訴訟標的。[108]後者主張，訴訟標的唯一的構成要素是訴之聲明。[109]相較之下，二分肢說用以識別的因素更全面，識別效果顯然更精確，故成為當今德國理論和實務通說。[110]
[88]依據新說，訴訟標的本身及其識別，均與實體法上的請求權或法律關係脫鉤，轉而採純粹的訴訟法之視角；至於訴之聲明是基於違約還是基於侵權，都僅為不同的攻防方法和法律觀點。
[90]新說的優點主要包括：其一，實現了紛爭一次性解決的理想；其二，被告只須經受一次訴訟的紛擾，無須重複應訴；其三，原告無需再糾結選擇何種實體法依據，法官應對其予以充分釋明。
[91]新說的缺點也很明顯：其一，關於訴諸何種法律觀點（違約或侵權），法官向原告的釋明義務顯著加重，裁判內容也隨之倍增，這是新說最致命的缺陷，由此導致，法官集體無意識的消極應對，使得新說在審判實務中很難獲得支持，這一現象在日本、臺灣地區和我國均清晰可見；其二，新說否認原告對其實體權利的程序處分權，形同剝奪其實體權利的行使自由；其三，原告在某項請求權尚未搜集充分事證時，將有「無端遭受敗訴，而形同被逼放棄該權利或就該權利放棄提訴之危險」。[111]
[92]面對與實體法脫鉤的新訴訟標的理論，實體法學者也嘗試進行各種理論更新，如新實體法說、請求權規範競合說以及全規範統合說等等。[112]然而，這些努力收效甚微。德國訴訟法學者認為，新實體法說與其說是民事訴訟標的新理論，不如說是對實體法上請求權概念的新整合。[113]日本訴訟法學者認為，請求權規範如何調整，是一個屬於實體法領域解決的問題，與訴訟法理論關係不大。[114]
2. 訴訟標的相對論
[93]訴訟標的相對論主張，訴訟標的在不同的訴訟環節和語境下有不同的內涵，有時指實體法律關係（請求權），有時指訴之聲明（訴訟請求），有時指生活事實關係（糾紛），總之它是具體的、可變的。相對論的出現源於對新舊理論各自缺點的不可忍受，以及對一體化訴訟標的理論體系的深刻懷疑。
[94]訴訟標的相對論在臺灣、[115]德國、日本均有不同程度的接受度。[116]不過，美國和歐盟的情形更為特別。在美國，就「請求排除（既判力）」而言，對訴訟標的之識別，聯邦法和大多數州法採「事務或事件（transactional or occurrence test）標準」；[117]據此，在同一損害事故中，原告只有一次訴訟的機會，其應在一次訴訟中將全部的賠償請求和依據一併提出。歐盟法院則於1987年首次採用核心點理論（Kernpunkttheorie），即在不同訴訟程序中，若「爭議的核心點」相同，則即使訴之聲明在形式上不同，它們的訴訟標的亦為相同。[118]
[95]從訴訟標的概念脫離內涵明確的實體權利和訴之聲明這個角度來看，美國與歐盟立場或可勉強納入訴訟標的相對論的範疇，不過，若基於訴訟標的相對論著重於訴訟標的內涵的可變性而言，則美國、歐盟的立場只能理解為「訴訟標的可變論的晚近變種」。[119]
[96]訴訟標的相對論的最大優點是靈活以及由此帶來的高度適應性。此外，在允許原告自由選擇訴訟標的類型的相對論看來，原告還可「避免蒙受因未被容許為上述訴訟標的之選擇性、相對性特定時所可能招致程序上不利益或實體上不利益」。[120]
[97]訴訟標的相對論也有不少缺點。首先，訴訟標的相對論本身缺乏統一內涵和立場，既有美國和歐盟的生活事實說，也有主張大體上基於舊實體法說的、較保守的相對論，還有主張允許原告選擇（權利型或紛爭型）訴訟標的的激進相對論。[121]其次，相對論主張在不同環節訴訟標的應有不同含義，但究竟在何種環節應有何種含義，回答既不清楚也不統一，從而「在基本的程序問題上欠缺法律明確性和可預見性」，[122]易導致同案不同判。再次，在立法論上，同一概念（訴訟標的）在同一部法的不同法條中有不同含義，此現象應竭力避免而不應肯定，更不應成為從實然推導出應然的依據。最後，生活事實說並不嚴謹，其邊界易泛化從而令原告權利受損，同時它對原告的法律知識有較高要求，與我國國情尚不匹配。
[98]總的來說，訴訟標的舊說、新說以及相對論均有各自優缺點，各國應根據自身國情選擇合適的理論模式。
（三）民訴法解釋第247條之下的請求權競合
[99]關於訴訟標的，在學說上，有不少學者主張新訴訟標的理論。[123]在審判實務上，究竟何種立場是主流則有爭議，有學者認為我國的「實踐操作更接近於新訴訟標的理論的思維方式」，[124]也有學者認為實務多採舊說。[125]但如前所述，「擇一消滅」這種非新非舊模式在實務中有廣泛應用。[126]
[100]就立法規定來看，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱「民訴法解釋」）第247條規定，構成重複起訴的條件是前訴與後訴的當事人相同、訴訟標的相同、訴訟請求相同或相衝突。從文義解釋出發，本條中的訴訟標的既然與訴訟請求並列，只能將其解釋為舊說下的實體法律關係（請求權）。[127]最高法院關於民訴法司法解釋的釋義書也是作如此解讀。[128]
[101]儘管如此，我國法對於請求權競合的處理模式與舊訴訟標的理論仍存在若干重大差異。首先，舊說並不排斥原告在一個訴訟中同時主張違約和侵權（構成訴的追加與合併），例如臺灣地區《民事訴訟法》第255條第1項第2款。然而，合同法第122條與《合同法解釋一》第30條排除了訴的合併可能。其次，舊說最重要優點在於，允許原告在損害得到填補之前基於不同的實體法請求權就同一生活事實多次起訴，而擇一消滅模式恰恰否定了此點。
[102] 擇一消滅模式不僅在實體法上無任何依據（見前文），在訴訟法上也尋不到任何支持。首先，《合同法解釋一》第30條只是排除了訴的合併可能，限制了訴的變更時間，但該條本身並未規定，前訴敗訴的原告不得再提出後訴。其次，擇一消滅模式不符合民訴法247條的規定，因為該條對訴訟標的採舊實體法說，故前訴敗訴的原告基於另一項競合的請求權提起後訴，屬於訴訟標的不同，不構成重複起訴。[129]
[103]無論是舊說，還是新說，抑或訴訟標的相對論，都有各自優缺點，通過相應的技術改造都可將負面效果降到最低，從而可堪適用。只不過，既然民訴法司法解釋第247條選擇了舊說，那麼，就應依據舊說對請求權競合之實體和程序規則予以各種完善。首先，應修改《合同法》第122條，允許債權人同時提出多項競合性請求；其次，應修改《合同法解釋一》第30條，允許原告在單一訴訟中同時提出多項競合性請求（訴的客觀合併），並放寬訴的變更期限至庭審結束之前；最後，訴訟法理論和實務應根據民訴法司法解釋第247條的規定，遵循和貫徹舊實體法說，儘快廢除目前審判實務中盛行的擇一消滅模式，因為它嚴重損害債權人的利益，既背離了舊說的程序內涵，也背離了請求權競合的實體內涵。[130]至於上述這些改革可能引發的若干問題，如管轄變更與管轄異議、舉證期限以及審限延長等問題，都可以通過相應的技術調整予以因應。
[104]總之，責任競合/請求權競合絕非單純的實體法問題，唯有實體法和程序法二者協力，才可能徹底解決該難題，因為「私法規則並沒有建立起完全的私法秩序。民事訴訟幫助其實現內部的自洽。」[131]
七、證明責任
[105]根據羅森貝克的證明責任一般原理，原告必須對權利形成規範的前提條件加以證明。[132]此項原則在我國《民訴法司法解釋》第90條、第91條亦有體現。據此，在責任競合場合下，原告應對違約請求權和侵權請求權的構成要件承擔證明責任。
[106]如前所述，《合同法》第122條的責任競合是損害賠償責任競合。因此，首先，原告應對損害的存在及其大小等事實予以證明。對於財產性損害，原告應證明自己的實際損失（差額說）；對於非財產性損害，原告應證明自己遭受的肉體上和精神上的痛苦。
[107]其次，原告應對其所受損害與被告的不法行為（違約或侵權）之間存在的因果關係事實予以證明，這裡既包括責任成立因果關係，也包括責任範圍因果關係。在特殊場合下，原告可享有因果關係推定的利益，如環境汙染責任（《侵權責任法》第66條）。
[108]最後，原告還應證明被告存在違約行為或侵害行為。就違約的證明而言，原告須證明被告存在違反已生效合同所規定義務的行為；詳言之，若被告（債務人）負擔結果義務，則原告應證明其未實現該結果，若被告（債務人）負擔手段義務，則原告應證明其未盡到一般注意義務（過錯）。就侵權的證明而言，原告原則上還應證明被告存在過錯（故意或過失），除非法律明確規定系爭場合適用無過錯責任或過錯推定責任。自純粹理論角度而言，原告若欲援引本條，則應同時證明被告存在違約和侵權，但事實上，由於現行法禁止同時提出違約請求權和侵權請求權，並要求原告在第一次開庭前選定請求權且不得再更改，因此，不可能出現在庭審中原告必須同時證明被告存在違約和侵權的情形。
主要參考文獻：
1. 謝鴻飛：「違約責任與侵權責任競合理論的再構成」，《環球法律評論》2014年第6期。
2. 朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），中國人民大學出版社2018年版。
3. 張家勇：《合同法與侵權法中間領域調整模式研究》，北京大學出版社2016年版。
4.韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版。
5. 葉名怡：「違約與侵權競合實益之反思」，《法學家》2015年第3期。
6. 葉名怡：「再談違約與侵權的區分與競合」，《交大法學》2018年第1期。
注釋：
[1]參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第190頁。
[2]參見全國人大法制工作委員會民法室（編著）：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第168頁。
[3]謝鴻飛：「違約責任與侵權責任競合理論的再構成」，《環球法律評論》2014年第6期，第20頁。
[4]參見黃茂榮：《債法總論》（第二冊），中國政法大學出版社2003版，第124頁。
[5]參見王利明：《合同法研究（修訂版）》（第2卷），中國人民大學出版社2011點版，第516頁。
[6]參見範曉峰：「論《合同法》預期違約與不安抗辯權制度存在的缺陷」，《河北法學》2001年第1期，第151頁；張金海：「預期違約與不安抗辯制度的界分與銜接」，《法學家》2010年第3期，第142頁。
[7]參見朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），中國人民大學出版社2018年版，第753頁。
[8]克裡斯蒂安·馮·巴爾，烏裡希·德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第169頁。
[9]《最高人民法院關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條規定：「因旅遊經營者方面的同一原因造成旅遊者人身損害、財產損失，旅遊者選擇要求旅遊經營者承擔違約責任或者侵權責任的，人民法院應當根據當事人選擇的案由進行審理。」
[10]法院指出，「揚州市通盛專用車配件有限公司提供的汽車專用牽引銷系不適當的合同履行，造成產品的加害給付責任，構成其產生『履行合同利益以外』的損失，符合責任競合的基本要素。」參見安徽省滁州市中級人民法院（2017）皖11民轄終122號民事裁定書。
[11]法院指出，「作為乘客的被上訴人塗桂益，有權依照上述合同法的相關規定請求作為承運人的陸通公司承擔客運合同違約責任。但與此同時……黃毓朝（操作不當）的相關行為同時構成對塗桂益的民事侵權行為。」參見廣東省雲浮市中級人民法院（2017）粵53民終94號民事判決書。
[12]法院指出，「（本案）符合「產品責任糾紛」的構成要件；同時……也符合「買賣合同糾紛」的構成要件……被告郭文會作為原告購買的氣化爐的銷售及安裝者，應當遵循誠實信用原則全面的履行合同義務：不僅僅包括交付氣化爐及安裝的合同主給付義務、交付票據單證及使用說明書的從給付義務，還應當包括合同附隨義務——履行對原告正確使用及維護氣化爐的安全警示說明義務……被告郭文會沒有充分的證據證明其履行了該合同附隨義務。」參見山西省永濟市人民法院（2017）晉0881民初87號民事判決書。
[13]參見葉名怡：「違約與侵權競合實益之反思」，《法學家》2015年第3期，第126頁。
[14]參見葉名怡：「涉合同詐騙的民法規制」，《中國法學》2012年第1期，第139頁。
[15]參見王澤鑑：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第88頁。
[16]梁慧星：「從過錯責任到嚴格責任」，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1997年版，第1-7頁；王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2015年版，第431頁；韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第748頁。
[17]S.Guinchard, S. Guinchard, T. Debard (dir.), Lexique des termes juridiques, 18e éd., Dalloz, 2011, p. 551.
[18]關於手段義務/結果義務的區分論，在法國、德國、日本、臺灣乃至英美地區的盛行，參見陳自強：《不完全給付與物之瑕疵》，新學林出版股份有限公司2013年版，第61頁。
[19]謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第441頁。
[20]當然，在採用手段義務/結果義務來解釋行李承運人的合同義務時，單純的行李丟失這項事實並不能證明承運人存在違約行為；只有同時存在「承運人違反必要注意」這項事實時，才能認定其違約。
[21]參見注16，韓世遠書，第787頁。
[22]葉名怡：「論侵權預防責任對傳統侵權法的挑戰」，《法律科學》2013年第2期，第126頁。
[23]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第129頁。
[24]參見注16，王利明書，第610頁。
[25]崔建遠：《債權：借鑑與發展》，中國人民大學出版社2014年版，第763頁；另見注16，韓世遠書，第783頁。
[26]參見注3，第16頁。
[27]參見注13，第132頁。
[28]張家勇：《合同法與侵權法中間領域調整模式研究》，北京大學出版社2016年版，第305頁。
[29]明確排斥違約責任可包含精神損害賠償的是《關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2010]13號）第21條，該條文宜早日廢除。
[30]葛雲松：「純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款」，《中外法學》2009年第5期，第724頁。
[31]於飛：「違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護」，《法學研究》2012年第4期，第58頁。
[32]張家勇：「中國法民事責任競合的解釋論」，《交大法學》2018年第1期，第8頁。但作者在另外一處也強調：期待利益與固有利益不能作為違約與侵權的一般標準，「侵權也具有保護當事人期待利益的效果」。參見注28，第53頁。
[33]參見注3，第8頁。
[34]葉名怡：「再談違約與侵權的區分與競合」，《交大法學》2018年第1期，第16頁。
[35]Vgl. Bachmann, Kommentar zum BGB § 241, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.36,38.
[36]參見注35, Rn.37.
[37]有學者認為「non-cumul」用詞不準，因為其直譯是「不聚合」，但實際上指「不競合」。V. Francois Chabas, Obligations, théorie générale, 9e éd., Montchrestien, 1998, no.404,p.402.
[38] P. LeTourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 8e éd., Dalloz, 2010, no 3299, p. 396.
[39]參見注3，第21頁。
[40]例外場合包括：債務人欺詐或重大過錯，或其違約行為涉及刑事犯罪而債權人提起刑事附帶民事賠償、利他合同等等。參見注37, no.404, p.404.
[41]參見注35, Rn. 40
[42] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第274頁。
[43]參見注釋7，第778頁。
[44] [日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第221頁。
[45]參見注35, Rn. 39.
[46] Rolf Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, Ludwig Roehrscheid Verlag, 1934, S.334.
[47]參見注16，韓世遠書，第892頁。
[48]參見王澤鑑：《民法學說與判例研究》（重排合訂本），北京大學出版社2015年版，第594頁。
[49]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第230頁。
[50]王澤鑑：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第79頁。
[51]Vgl. Johannes Hager, Kommentar zum Vorbemerkung zu §§ 823 ff, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Berlin: Sellier/ de Gruyter oHG, 2017,Rn.38.
[52]參見注35, Rn. 40.
[53]參見注1，第191頁。
[54]參見注3，第14頁；另見注18，第891頁。
[55]最高院指出，「本案中，電子學校提出的六項賠償請求中有五項與上述賠償請求所依據的事實、理由及賠償數額均一致。因本案侵權訴訟與前述違約訴訟的當事人相同，其中五項訴請的訴訟標的相同、訴訟請求相同，故二審判決依據《中華人民共和國合同法》第一百二十二條認定電子學校上述五項訴請屬於重複訴訟並對此不作審理並無不當。」參見最高人民法院（2016）最高法民申1439號民事裁定書。
[56]參見注35, Rn. 42.
[57]《民法總則》第188條第2款規定，「訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算」，而《合同法》第129條的起算點規定與《民法通則》第137條的規定保持一致。本文認為，這種差異只是民事立法更新而產生的暫時現象，而非立法者有意對二者的起算點作區別處理。
[58]李宇：《民法總則要義：規範釋論與判例集注》，法律出版社2017年版，第879頁。
[59]Vgl. Wagner, Kommentar zum BGB § 823, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn.71..
[60]參見注35, Rn.44.
[61]德民第708條是個例外，其立法目的是：共同有意締結合夥契約的當事人，應當從一開始就相互理解彼此的個性，故只能期待和要求，其在處理合夥事務時盡到與其處理自身事務相同的注意。Vgl.Carsten Schfer, Kommentar zum BGB §708, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck, 2013,Rn.1.
[62]Vgl.J. Koch, Kommentar zum BGB §521, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.6.
[63]德國法對於無償委託中的受託人沒有明文規定一般性的責任緩和，但在具體個案中存在鬆動受託人責任的傾向。Vgl. Seiler, Kommentar zum BGB § 662, in: Münchener Kommentarzum BGB, 6. Aufl., München: C. H. Beck, 2012, Rn.54
[64]參見注16，王利明書，第604頁。
[65]參見注59, Rn.74.
[66] [德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7版），中國人民大學出版社2014年版，第9頁。
[67]Vgl. Dirk Olzen, Kommentar zum BGB §241, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2009, Berlin: Sellier/ de Gruyter oHG, 2009,Rn.532.
[68]參見注37,no. 403, p.402.
[69]參見上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民二（民）終字第2591號民事判決書。
[70]參見黑龍江省高級人民法院（2018）黑民再13號民事判決書。
[71]參見湖南省益陽市中級人民法院（2017）湘09民終780號民事判決書。
[72]參見浙江省高級人民法院（2009）浙海終字第140號民事判決書。
[73]參見崔建遠：「民法總則應如何設計民事責任」，《法學雜誌》2016年第11期，第31頁。
[74]追求統合法律效果的新法條競合說則主張一切責任方式均可競合。參見注③，第23頁。
[75]陳甦主編：《民法總則評註》（下冊），法律出版社2017年版，第1333頁。
[76]參見最高人民法院（2016）最高法民再15號民事判決書。
[77]參見王利明：「侵權責任法與合同法的界分」，《中國法學》2011年第3期，第122頁。
[78]參見注75，第1334頁。
[79]參見「李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案」，（2000）粵高法民終字第265號民事判決書。
[80]參見注2，第19頁；注28，第313頁。
[81]參見注75，第1334頁。
[82]參見注28，第313頁。
[83]袁琳：「基於『同一事實』的訴的客觀合併」，《法學家》2018年第2期，152頁
[84]參見吳慶寶：「論侵權責任與違約責任競合的限制」，《法律適用》2002年第8期，第36頁。
[85]參見湖北省襄陽市中級人民法院（2016）鄂06民終231號民事判決書。
[86]參見廣西壯族自治區高級人民法院（2015）桂民一終字第22號民事判決書。
[87]參見最高人民法院（2016）最高法民申1439號民事裁定書。
[88]參見上海市浦東新區（2011）浦民六（商）初字第5595號民事判決書。
[89]參見注7，第779頁。
[90]參見[日]田山輝明：《日本侵權行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學出版社2011年版，第15頁。
[91]參見段文波：「請求權競合論：以訴之選擇性合併為歸宿」，《現代法學》2010年第5期，第162頁。
[92]參見徐曉峰：「責任競合與訴訟標的理論」，《法律科學》2004年第1期，第73頁；段厚省：「請求權競合研究」，《法學評論》2005年第2 期，第157頁；另見注78，第153頁。
[93]參見注66，第9頁。
[94]參見注48，第599頁。
[95]參見注67, Rn.530.
[96]參見注13，第124頁。
[97]參見注3，26頁。
[98]參見注28，第330頁。
[99]參見注7，第780頁。
[100]參見注77，第122頁。
[101]［日］高橋宏志:《民事訴訟法——制度與理論的深層次分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第23頁。
[102]參見注46, S.334.
[103]［德］奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第203 頁。
[104]參見郗偉明：「論訴訟標的與請求權規範之競合」，《法商研究》2016年第3期，第105頁。
[105]參見注46, S.334.
[106]參見注83，第153頁。
[107]參見注101，第25頁。
[108] Vgl. Becker-Eberhard, Kommentar zur ZPO, Vorbemerkung zu §§ 253 ff. in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn32.
[109] Vgl.,Schwab , Noch einmal: Bemerkungen zum Streitgegenstand, in Festschrift für Gerhard Lüke, 1997, S. 807. 一分肢說的缺點在於過度強調紛爭解決一次性原則，對票據請求與原因請求二者的競合無法給出合理解釋。參見劉明生：《民事訴訟法案例研習》，元照出版公司2013年版，第43頁
[110]參見注108, Rn 33.
[111]許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第75頁。
[112]關於實體法學者的種種努力，參見曹志勳：「德國訴訟標的實體法說的發展——關注對請求權競合的程序處理」，《交大法學》2018年第1期，第33頁。
[113]參見注108, Rn. 32.
[114]參見注101，第25頁。
[115]參見注111，第81頁；邱聯恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第188頁；黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，元照出版公司2010年，第375頁。
[116]陳杭平：「訴訟標的理論的新範式」，《法學研究》2016年第4期，第175頁。
[117]另有少數州採「主要權利理論（primary rights theory）」。參見[美]理察·D·弗裡爾：《美國民事訴訟法》（下），張利民、孫國平、趙豔敏譯，商務印書館2013年版，第662頁。
[118]對於這種深受法國法和英美法影響的學說，德國學者持強烈批評態度：1）因標準不統一而引發歐盟成員國內部的司法風險；2）背離了重視訴之聲明的歐洲傳統；3）忽略了相應的國際發展趨勢——突出訴之聲明而非生活事實。Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Vor §§ 253, in: Reinhard Bork und Herbert Roth Kommentar zurZivilprozessordnung, 23. Aufl., Mohr Siebeck, 2014, Rn.44.
[119]參見注118.
[120]參見注111，第75頁。
[121]權利性或紛爭型訴訟標的之相對論，主要源自部分臺灣學者對臺灣地區民訴法第244條第1項第2款的解釋。參見注109，劉明生書，第39頁。
[122]參見注108, Rn. 35.
[123]參見張衛平：「重複訴訟規制研究：兼論『一事不再理』」，《中國法學》2015年第2期，第57頁。
[124]同上注，第56頁。
[125]參見李浩：「不當得利與民間借貸的交集」，《清華法學》2015年第1期，第151頁；王亞新、陳曉彤：「前訴裁判對後訴的影響」，《華東政法大學學報》2015年第6期，第13頁；另見注111，第189頁。
[126]參見王亞新：「訴訟程序中的實體形成」，《當代法學》2014年第6期，第153頁。
[127]卜元石：「重複訴訟禁止及其在智慧財產權民事糾紛中的應用」，《法學研究》2017年第3期，第104頁。
[128]沈德勇主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第635頁。
[129]參見注116，第187頁；另見注127，第104頁。
[130]參見注83，第152頁。
[131][德]康拉德·赫爾維格：《訴權與訴的可能性》，任重譯，法律出版社2018年版，第207頁。
[132] [德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第130頁。
（原文刊載於天同訴訟圈2019年3月19日）