作者按：《合同法》第113條第1款雖然是一個典型的繼受型規則，但在我國過去二十年的裁判實踐中，已經催生了不少本土性問題。故本文的研究從啟動時，即有意識遵循一種面向本土實踐和本土問題的評註思路，一方面保持評註作品的基本框架，另一方面，在局部著重通過本土裁判提取問題，並作教義學的歸位和分析。此種面向本土的評註思路，旨在揭示問題，澄清誤解，提煉洞見，闡發教義，以推動規範、學理與裁判的體系化整合；在作者看來，這正是法律評註之於中國民法發展應有的意義。本文也是《法學家》雜誌「評註」專欄轉進《民法典》條文評註前的最後一篇作品，關於《民法典》對應條文（第584條）的修訂以及規範整合後的部分體系效應（如第468條），本文亦提前作了初步的闡釋【注10；段碼18-21】。
註：本文發表於《法學家》2020年第3期（第171至190頁）
細 目一、規範定位【1-11】（一）條文構造【1-3】（二）規範意旨【4-7】（三）規範性質【8-11】二、違反「合同義務」【12-21】（一）基於合同關係的義務【12-17】（二）非基於合同關係的義務【18-21】三、損害的類型【22-32】（一）實際損失【23-24】（二）可得利益【25-28】（三）因違約而落空的費用【29-30】（四）非財產損害【31】（五）獲利剝奪？【32】四、違約與損害的事實因果關係【33-39】（一）實際損失的事實因果關係【34】（二）可得利益的事實因果關係【35-37】（三）落空費用的事實因果關係【38-39】五、可預見性規則【40-59】（一）主體標準【40-41】（二）時點標準【42-46】（三）程度標準【47-50】（四）典型問題【51-59】六、舉證責任【60-62】
一、規範定位
（一）條文構造
【1】本款規定隸屬《合同法》總則部分第七章「違約責任」，以「主文 + 但書」的文義結構，確立了違約損害之賠償範圍的一般規則。
【2】本款主文部分，一方面規定「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失」，另一方面強調該損失賠償額「包括合同履行後可以獲得的利益」【即履行利益中的可得利益，段碼25】。在《合同法》施行前的規範性文件中，就前者已有所明文，就後者亦不乏類似的確認，並被納入合同法頒行前的諸項草案中。
【3】本款但書部分「不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失」之規定，系經由《涉外經濟合同法》第19條但書、《技術合同法》第17條第2款但書，為本款所承繼。但《涉外經濟合同法》第19條、《技術合同法》第17條第2款並未在主文部分強調履行利益中的可得利益，而本款規定則一方面強調主文的賠償範圍包括合同履行後的可得利益，另一方面繼之以但書作可預見性限制並以「逗號」連接，文義上即生疑問：但書的限制是及於整個主文部分，抑或僅及於主文中對可得利益的強調部分？亦即，主文中可得利益以外的實際損失【段碼23、24】，是否須適用可預見性限制？
1995年10月16日的《中華人民共和國合同法》（試擬稿）並未規定可預見性規則，就違約損害賠償的範圍則以第68條第1款分項列舉，其中包括第4項「按照合同履行可以獲得的利益」。及至1996年5月的《中華人民共和國合同法》（試擬稿）第71條第1款雖增設了可預見性的限制，卻是特別針對前述第4項而設，未及於其他各項違約損害，似乎表明可預見性限制僅作用於可得利益賠償。但是，無論是《涉外經濟合同法》第19條之但書，抑或本款之但書，均是參考繼受《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下文簡稱「CISG」）第74條的結果。該第74條包括兩句，第一句明確違約損害賠償包括可得利益，第二句規定可預見性限制，說明可預見性限制及於所有違約損害的賠償，包括但不限於可得利益。從規範目的出發【段碼7】，在是否適用可預見性限制方面，對違約損害中的實際損失和可得利益作「全有或全無」的區別對待，既無必要，也不具有正當性。因此，本款但書之限制應及於主文之全部，即包括但不限於可得利益的損害賠償，都應遵循可預見性限制。
（二）規範意旨
1. 完全賠償原則
【4】本款規定違約損害的賠償範圍。主文部分規定違約方賠償守約方之賠償額，應相當於其違約「造成的損失」，違約方須填補其違約給守約方帶來的所有損失。此賠償範圍不因違約方責任財產之多寡、違約過錯之大小而有所區別，故謂「完全賠償原則」。
【5】完全賠償原則對守約方的效力，包括正反兩個方面。違約損害賠償旨在使守約方處於假設合同義務未被違反、順利履行的情況下，其所應處於的狀態，尤其是實現本款主文所強調的「合同履行後可以獲得的利益」【段碼25】。此乃完全賠償原則對守約方的正面效力。另一方面，本款主文明定損失賠償額應「相當於」違約造成的損失，即守約方無從通過違約損害賠償獲得比假設合同義務被順利履行時更好的待遇。《合同法》第113條另以第2款參引懲罰性賠償之特別規範，意味著本款並不包含懲罰性要素。發揮「填補功能」，不允許通過損害賠償額外獲利，是完全賠償原則對守約方的反面效力。因此，完全賠償原則之下，守約方「可以」且「只能」在違約造成的全部損失範圍內要求違約方承擔賠償責任。
2. 金錢賠償形式
【6】本款採「損失賠償額」之措辭，將實現完全賠償原則的方式限定為「金錢賠償」。有觀點認為本款之賠償方式可能包括「恢復原狀」和「金錢賠償」，並不符合現行法的概念安排，在體系上亦存有疑義。比較法和學理上，「損害賠償」既可以是回復受損利益之事實形態（回復原狀），也可以是以金錢形式回復受損利益之價值形態（價值賠償）。回復原狀可能由債務人實際為之（實際回復原狀），或由他人甚至債權人自行為之，並由債務人承擔金錢形式的回覆費用（回復原狀費用賠償）。後者與價值賠償均屬金錢形式，一併構成金錢賠償。但就本款之「損失賠償」，至少在履行利益層面，不存在由違約方實際回復原狀的問題，因為履行利益作為合同關係特有的利益類型，其事實形態即為履行合同義務。若由違約方實際回復該事實形態，即為要求違約方繼續履行或採取補救措施，屬於《合同法》第107條、第111條所規定的強制履行責任範疇。故而，本款僅適用於違約損害的金錢賠償，包括以金錢形式實現相關利益的價值形態（相關利益的價值賠償），也包括由他人甚至守約方「履行合同義務」，並由違約方以金錢形式承擔履行費用〔賠償回復相關利益原狀的費用，如《合同法》第221條第2句、《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，下文簡稱「《買賣合同解釋》」）第22條〕。
3. 可預見性限制
【7】本款但書系對完全賠償的可預見性限制規則，具體而言，限制的是完全賠償原則對於守約方的正面效力。就其正當性基礎，一般存在以下四種立場：其一，違約方在對相關責任風險可預見的情況下決定訂立某一合同，即推定其具有承接該可預見之責任風險的意思，以之確定其應當賠償的範圍，體現了對自治的尊重；其二，違約方若在訂立合同時可預見相關責任風險，會影響其對合同對價的決策，以之確定其應當賠償的範圍，系對對價關係公平性的維護；其三，對損害的預見可能性，取決於對相關信息的知悉可能性，以違約方在訂立合同時可預見為限確定其應當賠償的範圍，債權人會傾向於積極向債務人披露相關事實，有助於促進締約過程中的信息交換；其四，合同系交易主體對資源作自治再分配的工具，若違約賠償責任泛濫無際，勢必影響交易主體參與合同交易的積極性，可預見性限制規則具有促進交易的功能。
依最高法院的見解，可預見性限制規則旨在「合理地確定賠償範圍和交易風險，鼓勵當事人從事交易活動，維護當事人利益」，此側重於揭示其在風險分配、促進交易方面的功能。需要說明的是，由於可預見性的主體標準主要採理性第三人標準【段碼41】，前述尊重自治的功能取向亦具有客觀化、規範化的特徵，形成一種規範性的風險分配機制。
（三）規範性質
1. 輔助規範
【8】本款規定的並非違約方「應當承擔」損害賠償責任，而是違約方「損失賠償額」的範圍，故其並不解決違約損害賠償責任是否成立的問題。違約損害賠償的請求權基礎須取之於特別法（如《旅遊法》第74條第1款第2句）、《合同法》「分則」（如第394條第1款）或「總則」（如第107條、第108條、第112條）。本款僅為相關請求權基礎中「違約損害賠償請求權」這一法律效果的輔助規範【段碼61】。
2. 任意規範
【9】本款屬於允許當事人特約排除的任意規範。應注意的是，由於本款以賠償範圍為規範目標，故完全排除賠償責任的免責約定不構成對本款的特約排除，而是對相應請求權基礎規範的特約排除。對本款的特約排除，主要體現為對違約之後賠償之形式、範圍的特別安排，比如約定非金錢形式或金錢形式的違約金。約定非金錢形式的準違約金，是對賠償形式和賠償範圍的特約排除；約定金錢形式的違約金，僅是對賠償範圍的特約排除。
【10】裁判實踐中頗為普遍的見解認為，如果當事人事先約定了違約金，則違約造成的損害只要未逾越該約定額度，都屬於違約方可預見的損害範圍。此觀點堅守預見對象為「損害」而非約定的違約金額度，固然與本款但書無違；但另一方面，以約定違約金作為評價可預見性的因素，意味著未超出約定額度的損害都會被認定為符合可預見性標準，則約定的違約金就天然不存在「過高」的問題，現行法特設的司法酌減規則即會面對立法論上的質疑。
筆者認為，在約定違約金的情況下，違約方的給付義務範圍並不直接取決於本款，而是在約定的基礎上由司法調整規則作合理性控制（《合同法》第114條第2款）。其中，違約金的酌減既須考慮違約金的損害補償目的，亦須兼顧當事人施加履約壓力的意圖；後者的確定，尤其須比較「假設無違約金約定的情況下」訂立合同時可預見的損害範圍與約定的違約金金額的比例關係。鑑於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，下文簡稱「《合同法解釋（二）》」）第29條第2款設置了30%的違約金調整空間，第28條亦明定違約金增額的上限，本款包括可預見性規則對約定違約金的影響，應作用於違約金司法調整階段：在酌減場合，本款確立的賠償範圍構成判斷違約金是否過高、酌減多少的參照基礎；在增額場合，本款確立的賠償範圍構成違約金是否過低以及增額的上限。
3. 一般規範
【11】本款位於《合同法》的「總則」部分，故屬於違約損害賠償範圍的一般規範。「總則」之外關於賠償範圍的特別規範，優先於本款適用，包括兩類：第一類是在具體計算方法或賠償項目方面有所細化的特別規範（如《合同法》第312條），構成本款主文部分的特別規範，但涉及範圍限制時，仍應適用本款但書的可預見性規則；第二類是確定了相對明確之義務範圍的法定違約金規則〔如《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號，下文簡稱「《民間借貸規定》」）第29條第2款、《買賣合同解釋》第24條第4款〕，或關於特定欺詐經營行為的違約懲罰性賠償規則（如《消費者權益保護法》第55條第1款），構成本款主文及但書的特別規範，其特點不僅是優先適用，而且適用時無須考慮可預見性限制。
二、違反「合同義務」
（一）基於合同關係的義務
【12】本款主文「不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定」中的「合同義務」，既包括約定的給付義務，也包括法定的附隨義務。就後者，除了《合同法》第60條第2款規定的合同履行過程中的附隨義務，還涉及《合同法》第92條所規定的後合同義務。依《合同法解釋（二）》第22條，違反後合同義務的當事人須賠償「實際損失」，文義上並不包括可得利益，理由在於違反後合同義務不能引發原合同履行利益的可得利益損害。惟須注意的是，後合同義務的違反本身可能引發不屬於合同履行利益的可得利益損失，亦應適用本款實現完全賠償。比如道路挖掘施工合同解除後，定作人拒絕協助挖掘機退場，導致承攬人遭受停運損失。此類損失與合同目的及主給付義務的履行無關，並非原合同履行利益損害中的可得利益損失【段碼25】，但仍屬於違反後合同義務引發的可得利益損失。
【13】當事人在訂立合同過程中負有同樣基於誠信原則的先合同義務，就其義務違反的損害賠償，《合同法》第42條、第58條第2句確立了獨立於違約責任的締約過失責任。該締約過失責任性質上屬於侵權責任，本身已有相當因果關係、保護目的論等賠償範圍限制機制，並無必要納入本款的適用範圍。另一方面，即便將締約過失認定為「違約」，其責任範圍在適用可預見性限制時也會遭遇障礙，因為成立締約過失責任場合，合同不一定都能成立生效，本款但書可預見的時點標準如何確定即生疑義【段碼44】。例外情形是，當事人若以預約將先合同義務「合同化」，則預約違反之損害賠償會涉及適用本款。
【14】在合同交易的個別環節，當事人還負有不可訴請履行、但一經違反又會引發不利益的不真正義務，比如受領義務、減損義務。違反不真正義務並不觸發損害賠償責任，但在合同交易的框架中，會與其他義務的違反及後果產生關聯。一方當事人未盡受領義務，拒絕依約受領給付，只會引發價金風險負擔移轉等不利益（《合同法》第143條、第146條），但若其同時拒絕履行自己的給付義務，則會涉及損害賠償責任及本款的適用。一方當事人若未盡減損義務，只會導致就未盡義務範圍之擴大損害喪失賠償的機會；若其已盡減損義務，則相對方須賠償合理的減損費用（《合同法》第119條第2款）並涉及本款的適用。
【15】合同解除後，當事人的合同關係並非完全消滅，就已履行的部分彼此負有「恢復原狀或者採取其他補救措施」的義務（《合同法》第97條第2分句前段）。此法定債務關係仍屬於廣義的合同關係，違反此類義務的損害賠償亦可適用本款【段碼46】。
【16】若當事人行使了《合同法》第268條或第410條所規定承攬合同定作人或委託合同當事人的任意解除權，亦可能依其規定引發損害賠償。行使法定的任意解除權本身並不構成對合同（原給付）義務的違反，但就解除後的損害賠償範圍，裁判實踐亦認為須考慮本款尤其是可預見性限制的適用，值得贊同。理由在於，此賠償責任系現行法針對承攬、委託合同的特殊性所設，亦屬廣義合同關係的內容，從可預見性的規範目的出發【段碼7】，沒有必要與典型的違約損害賠償區別對待。惟需注意的是，在任意解除權被有效特約排除的場合，或行使任意解除權前已存在違約事由時，涉及的是相關違約損害賠償請求權基礎規範及本款的直接適用，與《合同法》第268條或第410條規定的賠償責任無關。
【17】邏輯上，已經成立的賠償責任或類似債務（如約定或法定違約金債務）亦有被違反而進一步產生其次級賠償責任的可能。以借款合同為例，對於遲延還款的逾期罰息可否進一步計收複利，現行法並無明文，最高法院則認為須依託於明確的約定。經生效法律文書確定為金錢債務的賠償責任或類似債務，自生效法律文書確定的履行期間屆滿之日起還可能引發「加倍部分債務利息」〔《民事訴訟法》第253條、《最高人民法院關於執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕8號）第1條〕，但該「加倍部分債務利息」的性質並非賠償責任遲延履行後的次級損害賠償責任，而是維護法院生效裁判權威的執行措施。
（二）非基於合同關係的義務
【18】結合規範目的【段碼7】，違反非基於合同關係的義務而引發損害賠償責任，亦有準用或類推適用本款的可能。依《民法典（草案）》第468條，非因合同產生的債權債務關係，若無相應的特別規範，適用合同編通則的有關規則，除非依其性質不能適用。在民法典不設置獨立債編及其總則的體例下，該第468條將使合同編通則的部分規範產生類似於債法總則規範的體系輻射力，其中即包括本款所對應的規範（《民法典（草案）》第584條）。對此，可依請求權基礎之檢視次序逐一考察。
【19】在狹義無權代理中，善意相對人可要求無權代理人履行債務（《民法總則》第171條第3款），此債務屬法定擔保責任。但因其內容與有權代理情形下的有效合同內容相同，若無權代理人不（完全）履行該債務，其賠償範圍亦應適用本款【段碼46】。
【20】類似的情況亦存在於《民法典（草案）》「合同編」第三分編「準合同」無因管理關係和不當得利關係。無因管理中，管理人與受益人之間的管理利益轉交義務（第983條第2句）或必要費用償還義務（第979條第1款第1分句）若未獲（完全）履行，亦可適用合同編通則相應的請求權基礎，並以本款之對應規範（第584條）確定損害賠償的範圍【段碼46】。類似地，不當得利返還義務的違反亦可觸發該條的適用【段碼46】。
【21】《物權法》第34條規定之原物返還義務，若經催告未獲（完全）履行，此時佔有人已確定為惡意佔有人，就標的物毀損、滅失的損害賠償經《物權法》第244條適用侵權責任的規則，不涉及本款的適用。無權佔有人孳息及使用利益返還義務（《物權法》第243條主文及其類推），以及返還請求權人對善意佔有人的必要費用償還義務（《物權法》第243條但書）若被違反，其賠償範圍可適用本款【段碼46】。《物權法》第35條之排除妨害、消除危險義務若經催告未獲（完全）履行，此時義務人已有過錯，倘引發損害，應適用侵權責任規則。至於違反佔有保護請求權規則中佔有返還、排除妨害、消除危險等義務並引發損害，則應通過《物權法》第245條第1款第3分句適用侵權責任的規則。上述適用侵權責任的情形，在個案中可能和違反合同義務的情形發生競合。比如承租人在租期屆滿後遲延返還租賃物給出租人造成損害，既涉及合同義務的違反，也涉及原物返還義務的違反。
三、損害的類型
【22】損害的觀察可區分事實視角和規範視角。事實視角下，損害是依託於「差額假設」所認定的自然事實，即以假設致損事由未發生受害人本應處於的財產總額狀態，減去受害人現實的財產總額狀態，得出的差額即為損害。此一損害觀念並不決定損害在規範層面是否具備「可賠償性」。通過相當因果關係、保護目的、可預見性等機製作規範化檢驗後，才形成規範視角下的具備「可賠償性」的損害。根據這一區分觀察本款，既然並非所有「因違約所造成的損失」都具備「可賠償性」，則主文部分的「損失」指向的是事實視角下的損害。在金錢賠償原則之下，此損害的類型化可以財產損害為中心展開，包括守約方既有財產之積極減少的「實際損失」（所受損失）和本應增加之財產利益消極未增加的「可得利益」（所失利益）。
（一）實際損失
1. 涉及履行利益的實際損失
【23】履行利益涉及經由合同義務（尤其是主給付義務）之履行所實現的利益。若一方違約影響對方履行利益之實現，違約損害賠償旨在使守約方處於假設合同義務順利履行其所應有的財產狀態。涉及履行利益的損害，可能表現為實際損失，比如出賣人遲延交付標的物，遲延期間買受人須另行租賃替代標的物，由此支出的租金。可見，履行利益與可得利益並非同一層次的概念，履行利益損害也可能表現為實際損失。
2. 不涉及履行利益的實際損失
【24】違約所導致的實際損失，也可能與合同目的所指向的履行利益無關。在違約與侵權競合的案型，比如買賣標的物質量瑕疵導致買受人其他財產毀損，即引發守約方履行利益之外的固有利益損害。除此以外，違約導致守約方無法履行其與第三人的合同進而支付的違約（賠償）金【段碼37】，或用於查明產權情況、聘請律師而支出的費用【段碼58、59】，或在損害發生後採取減損措施支出的減損費用【段碼14】，或在對方違約導致火災後為拍賣殘值而支出拍賣佣金，亦屬於不涉及履行利益的實際損失。賠償此類支出所回復的利益，與合同履行利益無關，可以和履行利益中的實際損失或可得利益賠償並行主張。故前例中【段碼23】，若買受人在租賃替代標的物之外，還委託律師發函催告，則租金和律師函費用可以並行主張。
（二）可得利益
1. 涉及履行利益的可得利益
【25】本款主文強調違約損害賠償包括「合同履行後可以獲得的利益」，指向的是違約導致守約方基於合同順利履行本應增加的財產利益消極未增加，即涉及履行利益的可得利益損失。《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號，下文簡稱「《指導意見》」）認為該可得利益主要表現為生產、經營、轉售等情況下的利潤損失（第9條），其認定公式是「可得利益 = 守約方主張的可得利益總額 - 違約方不可預見的損失 - 守約方未盡減損義務而擴大的損失 - 守約方因違約所獲利益 - 守約方與有過失造成的損失 - 必要的交易成本」（第10條）。顯然，該公式中的「可得利益」指向的是本款主文所強調的「合同履行後可以獲得的利益」中具備「可賠償性」的部分。而所謂「守約方主張的可得利益總額」涉及的僅是事先未主動作扣除成本的守約方，個案中若守約方主張前已自行作扣除，自然不能依此公式作二次扣減。至於生產、經營、轉售利潤，屬於本款主文中可得利益扣除必要成本之後的部分，確實是該可得利益的主要體現，在賠償時會涉及成本扣除的問題。以下依本款的界定，以轉售利潤為例分析。
【26】守約方為了藉助給付標的獲取轉售利潤，有必要支出一定成本（如稅費、運費、人工管理成本、與第三人的磋商締約費用等），但在依前後合同的差價計算出可得利益後，應否另行扣除成本，須取決於守約方是否實際支出了該項成本：若未實際支出，違約方的違約行為雖然阻礙了守約方獲取轉售利潤，但守約方客觀上也節省了相關成本支出，在依差價計算出可得利益後應再依損益相抵作扣除；若已實際支出，在計算時則無須再作扣除。但無論如何，不能在前後合同差價損失之外另行賠償此類成本，否則會導致成本部分的重複賠償。倘若賣方既有原材料的成本性支出，又因買方的遲延受領致合同解除而只能低價轉售，期間還額外支出了貨物倉儲費，則違約的買方在依差價賠償可得利益之外，無須賠償原材料成本，但須賠償倉儲費損失。
【27】由此可見，本款主文所謂「包括」合同履行後可以獲得的利益，僅是修辭上的強調，不能理解為任何情況下都可以同時支持實際損失與涉及履行利益的可得利益損失。守約方有所支出時，須釐清該支出與履行利益中的可得利益之間的關係，方能決定二者能否並行賠償。
2. 不涉及履行利益的可得利益
【28】本款主文雖未作特別強調，但只要承認違約損害賠償與侵權損害賠償之競合關係，即應承認在違約損害賠償中，亦存在涉及固有利益的可得利益損失問題。比如違約導致守約方與合同給付無關的人身權益受侵害，則諸如誤工費即屬涉及固有利益的可得利益損失。
（三）因違約而落空的費用
【29】當事人為了訂立合同、履行義務、受領給付、使用標的，會實際支出一定的費用，此費用支出若系基於當事人對合同成立有效（且會順利履行）的合理信賴，通常被理解為信賴利益。在合同不成立、無效或被撤銷的締約過失責任場合，賠償此類支出，可以使權利人的財產總額狀態回復到假設合同從未締結的狀態。而在合同有效的違約責任場合，若肯認此類支出作為實際損失予以賠償，權利人的財產總額狀態看起來也是被回復到合同從未締結的狀態，似乎不符合本款強調實現合同履行利益的規範意旨。
於此，其實涉及不同規範目的下此類費用支出的角色差異。締約過失責任保護的是當事人對合同成立有效的「信賴」。合同不成立、無效或被撤銷導致此類費用支出的「信賴目的」落空，對此予以賠償確實旨在回復權利人締約前的財產總額狀態。與之不同的是，違約損害賠償保護的是守約方在信賴合同成立有效且會順利履行的基礎上，對於合同履行利益的「期待」，其中包括獲得履行利益以填補信賴費用支出的期待。當履行利益難以證明或確定時，可以根據「盈利性推定」將守約方的信賴費用支出推定為其履行利益的最低額，該費用支出構成確定最低履行利益的方法。此時，表面上賠償範圍以信賴利益之費用支出為準，實則填補的仍是履行利益損害。
【30】在「不涉及履行利益的實際損失」中【段碼24】，費用支出（如律師費）本身即構成損害。與之不同的是，此類「因違約而落空的費用」所涉及的損害，不在於費用之實際支出，而在於費用支出無法經獲得履行利益而彌補（填補可能性喪失），或者說藉助信賴利益費用支出實現履行利益的「期待目的」落空了。比如，辦公樓租賃合同在履行了租期的4/5後因出租人違約而解除，前期的裝修投入是覆蓋到整個租期的費用支出，已履行的4/5租期所對應的費用已經支出，但以經營所得履行利益獲得彌補，不存在損害；對於未履行的1/5租期，相應的費用也已支出，但因無法通過履行利益所彌補，構成損害。可見，與損害認定有對應關係的，並非是否有所實際支出，而是支出目的的落空。
相應地，在違約方依該費用支出承擔賠償責任後，表面上守約方被回復到締約前的狀態，實則守約方已處於假設合同順利履行所應有的狀態，只不過通過「盈利性推定」，此狀態下收益（履行利益）與成本（實際支出）相等，其財產總額與從未締約時無異而已（即「不賺不賠」）。可見，違約損害賠償雖可以信賴利益支出為準，填補的是其實並非信賴利益損害，而是披著信賴利益「外衣」的履行利益損害【段碼38、39、56、57】。
（四）非財產損害
【31】非財產損害雖然在邏輯上可借用「實際損失」與「可得利益」的區分（如違約造成了現實的肉體或精神痛苦，或使守約方喪失了本可享有的精神愉悅），但因該類損害不可依金錢計算，並不適用「差額假設」。關於違約損害賠償能否涵蓋精神損害，裁判實踐一直趨於保守，將精神損害賠償維持在侵權救濟的框架內。相比之下，學說上肯定意見日熾，新近亦有進一步類型化的嘗試。筆者認為，須區分「違約損害賠償應否涵蓋精神損害」與「如何確定違約精神損害賠償的範圍」兩個問題。由於本款旨在確定賠償範圍而非獨立的請求權基礎【段碼8】，故僅與後一問題有關。就前一問題，既然合同法的保護範圍已涵蓋固有利益，有的合同類型甚至還是以精神性愉悅為主要目的，確實不宜一刀切地排除違約精神損害賠償。但在賠償範圍的確定方面，由於本款奉行金錢形式的賠償，而回複合同義務順利履行的精神利益狀態又無法以金錢計算，邏輯上也就難以確定一個「相當於」因違約所造成之損失的「損失賠償額」。因此，違約精神損害賠償在邏輯上無從直接適用本款主文，即使滿足了但書的可預見性限制，具體金額亦只能交由法院酌定。與自然人的精神損害不同的是，法人等組織體的商譽若因違約而受影響，由於組織體並無精神損害問題，除非商譽損失可獲得金錢評價進而構成財產損害，否則既無從被違約損害賠償所覆蓋，也不涉及本款的適用。
（五）獲利剝奪？
【32】違約給守約方造成的損害不同於違約方因違約的獲利，本款以成立損害賠償責任為前提，自然與「獲利剝奪」賠償責任無關。關於違約獲利剝奪賠償，現行法並無一般性規則，僅在智慧財產權侵權、反不正當競爭領域有所涉及。但在裁判實踐中，違約方的獲利情況有時會作為酌定違約損害賠償範圍的因素。筆者認為，違約獲利剝奪賠償的法政策目的在於嚇阻故意違約和效率違約，應否在違約賠償中凸顯甚至強調違約方獲利的意義，前提需要先明確違約責任中強制履行是否具有相對於損害賠償的優先地位，以及在各種情形下此優先地位的強度如何。
四、違約與損害的事實因果關係
【33】本款規定所賠償之損害，限於系違約所「造成」的，違約與損失之間必須具備因果關係。此因果關係要求損害的發生以違約為事實上的必要條件（事實因果關係），遵行「若無則不」判斷法則。除此以外，無需另行考察因果關係的「相當性」問題，賠償範圍的進一步限制由可預見性限制規則處理【段碼40-50】。
（一）實際損失的事實因果關係
【34】實際損失與違約之間的事實因果關係，按照「若無則不」判斷法則，應假設不存在違約事由的情形下，守約方是否會遭受既有財產的積極減少。一旦確認若無違約，守約方即無須為替代交易另行支出對價，或無須為相關事務支出律師費，則此類涉及或不涉及履行利益的實際損失即與違約存在事實因果關係。在無特別約定的情況下，最高法院認為守約方須證明其主張的律師費「額度」與違約之間存在「直接因果關係」，若此乃對事實因果關係的要求，似過於嚴苛。
（二）可得利益的事實因果關係
【35】可得利益與違約之間的事實因果關係，按照「若無則不」判斷法則，應假設不存在違約事由的情形下，守約方是否會有可得利益損失。租賃合同因出租人的違約導致合同解除，就剩餘租期承租人的經營利潤損失，法院以「合同不再繼續履行，即不會產生收益」為由否定了承租人的賠償請求。其實，是否可能產生經營利潤，應以假設不存在違約的情形為準，而非以現實的合同因違約而被解除的情形為準。此一理由並不符合「若無則不」的判斷邏輯。
【36】與實際損失稍有不同的是，可得利益屬於「假設或推測未來可以取得的而非真實發生的利益損失」，「是一種沒有實際發生的未來的可期待利益」，在認定違約與可得利益損失的事實因果關係時，核心即在於「確定性」的判斷。若無違約行為，守約方是否具有獲得可得利益的確定性，須依通常的客觀運行規律認定。實踐中常見以「直接損失」指稱「實際損失」，以「間接損失」指稱「可得利益」，反映的正是二者在事實因果關係層面的區別。
「確定性」標準在裁判實踐中的使用頻率極高，甚至完全替代了可預見性限制標準。此一現象固然不符合本款主文和但書明確的規範分工，但也凸顯了可得利益認定的特殊性。由於「確定性」考察的是通常的客觀運行規律，該標準本身具有一定排除異常情況的功能。某項可能的財產增益如果因為超出了客觀運行規律進而不具有「確定性」，即使再以可預見性規則觀察之【段碼41、47】，通常也屬於不可預見的範圍。但是邏輯上也有另一種可能，即某項可能的財產增益符合客觀運行規律，但因相關信息不可為違約方所知，屬於不可預見的範圍進而不具有「可賠償性」。比如，顏料買賣合同中出賣人提供的顏料品質有瑕疵，買受人以之加工成玩具後出口美國遭遇退貨和索賠；此一向第三人支付賠償金的損失，與出賣人的違約具有事實因果關係（質量瑕疵會引發後續索賠並未超出通常運行規律），但因超出了顏料買賣合同出賣人的可預見範圍，故法院否決了賠償訴請。假設買受人主張的是被退貨而喪失的銷售利潤（屬於可得利益），也同樣會凸顯事實因果關係和可預見性的這一區分。
本款但書表明，主文部分的涉及履行利益的「可得利益」既包括在可預見範圍內的，也包括可預見範圍外的，故規範適用上仍應遵守事實因果關係和可預見性的分工，在事實因果關係認定環節即不宜對「確定性」標準要求過高。比如，違約方試圖通過舉證守約方同時期納稅申報表反映其處於虧損狀態，證明其不存在可得利益損失，但最高法院正確地指出，「同時期虧損並不能說明其在整個合同履行完畢後都沒有可得利益……（守約方）作為生產加工型企業，前期的成本投入往往較大，利潤回收具有一定的滯後性，需要一個逐步的過程」，故違約行為確實造成了可得利益損失。
【37】可得利益若是基於非法經營行為取得，其賠償應受限制。假設未發生違約，守約方得以順利開展違法經營，其經營利潤亦為法不容。若允許通過可得利益賠償由違約方承擔該項損失，未實際開展違法經營的守約方會獲得比假設合同順利履行更好的待遇，既違反完全賠償原則，亦構成體系矛盾。此一評價因素可置於事實因果關係中考察，即若未發生違約，除非引發違法評價的禁令被修法所改，否則守約方能否取得經營利潤並不確定，即使進入其財產範圍也可能嗣後被依法沒收，故不存在該項可得利益損失。
（三）落空費用的事實因果關係
【38】損害賠償若涉及守約方的信賴費用支出，由於損害並非費用的實際支出，而是該支出無法通過獲得履行利益而彌補，亦即支出的「期待目的」落空【段碼30】，故判斷該實際損失與違約的事實因果關係之前，須先行界定守約方的費用支出是否涉及填補可能性的喪失，以便確定是否存在損害。邏輯上，能夠根據「盈利性推定」認定為可經履行利益而彌補的，限於守約方因信賴合同成立有效且會順利履行所支出的費用。某一項費用支出是否足以推定為履行利益的最低額，關鍵在於該支出是否基於可確證的信賴而為。若當事人即使沒有對合同成立有效且會順利履行抱以信賴，也可能支出某項費用，則該支出並非基於對合同履行的信賴，自然無法和該合同的履行利益「期待」建立起對應關係，也就不應該通過「盈利性推定」獲得賠償。
疏通上述邏輯，有助於釐清裁判實踐中相關費用類型的性質，並確認應否賠償背後的實質理由。比如，供電所在訂立營業用電合同後，違約停止供電導致相對人停產；法院認為，守約方半成品腐爛的損失與違約停電之間具有事實因果關係，但是貸款利息、管理費和廠房折舊攤銷則不然，因為即使供電所按時供電，守約方也會支出這幾類費用。此一認定的疑義在於，假設供電所未違約，半成品也會經由生產加工轉化為產品而消滅，在「若無違約，亦會支出」這一點上，與貸款利息等項目並無不同。可見，問題的關鍵不在於成本性費用是否會支出，而在於該支出能否通過受領給付、使用標的並實現履行利益而獲得彌補，反過來看，即費用支出的期待目的是否有可能直接因違約而落空。故而，為了生產而投入半成品與營業用電合同的順利履行之間存在可確證的信賴聯繫，也就屬於直接因違約而落空的支出項目；相比之下，貸款利息等項目的信賴聯繫較弱，屬於若無信賴亦可能會支出的費用，賠償上即應受限制甚至排除。
依最高法院的見解，守約方公司的日常運營成本通常不會被認定為違約所造成的損失，但若守約方公司係為特定地塊的房產開發而特別設立的項目公司，且設立後未從事其他業務，則公司的運營成本就被認定為違約方拒絕交地導致合同解除所造成的「直接損失」，應予賠償。此一區分在結果上值得贊同。理由在於，違約行為固然影響了守約方取得特定的履行利益，但其公司的日常運營成本並非建立在信賴某一特定合同會順利履行的基礎上，故與涉及違約之特定合同的履行利益沒有對應關係；例外情況下，為特定的合同而特設項目公司且業務上「心無旁騖」，則該公司的運營成本支出與該合同的順利履行之間存在可確證的信賴關係，進而可對應於該合同的履行利益。惟須辨明的是，此一例外支持賠償的損害，並非運營成本支出本身，而是與該合同的履行有信賴聯繫的運營成本支出的「期待目的」落空，或填補可能性的喪失【段碼30】。
【39】經過「若無信賴，則無支出」的判斷，確認某項費用支出涉及合同順利履行後的填補可能性之後，即可進一步判斷填補可能性喪失（「損害」）與違約之間的事實因果關係，於此仍可依據「若無則不」法則判斷。如果即使沒有違約行為，費用支出的填補可能性也會因其他事由而喪失，則此損害與違約之間不具備事實因果關係。比如，藥品代銷合同雖因出賣人違約而解除，但在合同履行過程中，國家相關部門已開始推行藥品購銷「兩票制」，會嚴重衝擊案涉合同所採取的代理制營銷模式，那麼即使出賣人依約履行合同，合同還是極有可能因為政策環境的變化而難以持續，買受人所支出的費用有很大部分也無法經由履行利益而獲得彌補，能夠和違約成立事實因果關係的落空損害也就很有限了。易言之，違約方若能經此推翻「盈利性推定」，守約方即無從通過損害賠償將訂立了虧本合同的風險轉嫁予違約方。
五、可預見性規則
（一）主體標準
【40】本款但書明定可預見性判斷的主體是「違反合同一方」，而非雙方當事人。若違約方在締約時使用了代理人，為了維護可預見性限制的規範目的【段碼7】，且考慮到嗣後的違約通常系由違約方本人所致，賠償效果更是由本人承擔，應對「違反合同一方」作整體把握，即代理人的可預見性較高者，以代理人為準；本人的可預見性較高者，以本人為準。無權代理人法定擔保責任中的損害賠償，由於實際發生的義務違反與本人無關，則應以無權代理人為準（段碼19）。
【41】以違約方為預見主體，不意味著完全以個案中具體的違約方之預見情況或實際能力為準。本款但書涉及「實際預見到」和「應當預見到」兩種情形。就「實際預見到」，當然是以具體違約方的主觀情況為準，但其實很難證明。即使守約方事先告知違約方與預見有關的信息，違約方也不是必然在事實上「實際預見到」。故要確認違約方「實際預見到」，若非源於違約方的自認，只能是守約方提前告知了違約方具體的損害風險（而不僅僅是相關的事實情況）。關鍵還是在於「應當預見到」，通說認為是理性第三人處於違約方的位置通常所可能預見到的範圍，屬於抽象的客觀標準。但若個案中，違約方本身具備超出理性第三人的預見能力，甚至守約方提前告知了與異常損害有關的信息，「應當預見到」的範圍須考慮這些具體的主觀情況。在民商合一的立法體例下，此一補充尤有意義。綜上，以違約方為預見主體，核心不在於是否「實際預見到」，而在於是否「應當預見到」，須遵循「理性第三人 + 具體違約方」且「就高不就低」的標準。以理性第三人為原則性的標準，旨在發揮可預見性規則分配風險的規範功能【段碼7】。
（二）時點標準
【42】本款但書明定判斷可預見性的時點是當事人「訂立合同時」，而非違約方實際違約時。此乃可預見性規則與因果關係「相當性」標準的重要區別。預見時點的規範意義在於，違約方在時點之後所知道或應當知道的情況，不能作為判斷其可預見範圍的因素。預見時點的設定亦具有風險分配的功能，從立法論上看，預見時點設計得越靠後，義務人的責任風險越高。在違約損害賠償中以訂立合同時為基準，系推定違約方會承接其可預見的責任風險，並或者內化為合同對價，或者採取投保等防範措施，體現了對意思自治的尊重和對價均衡的維護【段碼7】。
【43】最高法院主張「當事人違約給相對方造成的損失應與履行合同後所獲得的利益基本相當，即使有一定的懲罰性但也不宜差距過大」，強調違約方的賠償責任與違約方的履行利益之間須有「損益的相當性」。筆者認為，懲罰性是違約方的賠償責任與守約方的損害之間的比較，違約方的賠償責任與違約方的履行利益之間的「損益相當」似與損害賠償的懲罰性無涉，其意義實在於尊重違約方承接責任風險的意思。
【44】「訂立」在現行法上指向合同磋商開始至最終成立之間的過程，基於尊重違約方承接責任風險意思之目的，應區分不同情形確定違約方最終作出決定並受拘束的時點。一般情形下，若違約方是要約方，應以要約生效且不可撤銷時為準；若違約方是承諾方，應以承諾生效時為準。若合同另有特別成立要件，且該要件之具備取決於違約方的意思參與（如標的物的交付），在要件具備前違約方尚有決定是否進入合同關係的自由，期間知悉的信息亦應作為評價可預見性的因素，故應以要件具備即合同成立時為準。另一方面，在合同成立之後，若合同附有特別生效要件且要件之具備取決於違約方的意思參與，其仍有作二次決定的機會，故應以要件具備即合同生效時為準。此種情形脫離「訂立合同時」的文義核心，但仍處於其文義邊緣，應作擴張解釋。若在前述特別成立或生效要件具備前，債務人由於預見到了超出原有合意安排所內化的責任風險而選擇中止交易，合同不成立或不生效，雖有可能構成締約過失，但不涉及本款的適用【段碼13】。
【45】本款但書並未限於非故意違約的情形，則故意違約的賠償範圍亦受可預見性的限制。但是，若合同生效後標的物市場價格發生了異乎尋常的上漲，出賣人為另售他人以謀利，不惜故意違約，在現行法不承認獲利剝奪賠償的情況下【段碼32】，將賠償責任限於違約方訂立合同時可預見的範圍，正當性值得懷疑。對此類特殊情形，不妨例外地以故意違約時為可預見性的基準時點。
【46】合同解除後的恢復原狀關係【段碼15】、無權代理人法定擔保責任【段碼19】，或者隸屬於廣義合同關係，或者涉及義務人自主進入的準合同關係，可適用或準用本款但書的預見時點。無因管理關係中【段碼20】，涉及管理人的義務違反者，由於無因管理之成立繫於管理人的管理意思，可準用本款但書的預見時點；涉及被管理人的義務違反者，由於該義務之產生並不涉及義務人（即被管理人）的意思參與，與風險承接意願無關，故預見時點只能以義務違反時為準。類似的區分亦適用於違反不當得利返還義務的損害賠償【段碼20】和違反無權佔有關係中孳息、使用利益返還義務和必要費用償還義務的損害賠償【段碼21】。
（三）程度標準
【47】本款但書規定「因違反合同可能造成的損失」，並未明確就「損失」的可預見性是及於損害的類型即可，抑或須及於損害的範圍，或者及於多大的範圍。具體的損害類型當然屬於要求的預見對象。在此之外，有觀點認為即使對可預見之損害類型的損害範圍不具可預見性，亦足以符合可預見性的標準，也有觀點認為預見的對象還應包括具備可預見性的損害類型下典型的損害範圍。二者的區別在於，當違約方有可能預見到損害類型但不可能預見到典型的範圍時，該項損害是否具備「可賠償性」。事實上，損害類型與其典型的範圍是很難區分的，很難想像違約方可能預見到某一類損害，但卻無從預見其典型的範圍（如租金的市場平均標準）。最高法院雖然提出「學術通說和司法慣例認為，違約方在締約時只需要預見到或應當預見到損害的類型，不需要預見到損害的程度或具體數額」，但在確認具體可賠的可得利益損失時，還是依據通常可推算的利潤率計算，顯然並非只要損害類型可預見，即不對該類型之賠償範圍再作任何限制。更具意義的認定要點應該是，對損害類型（及典型範圍）的可預見性，並不要求精確到與實際發生的損害幅度完全相符。
【48】可預見性的評價涉及合同當事人之間責任風險的分配，合同目的自然是判斷可預見性時不可忽視的規範要素。典型者如「期貨型」買賣合同，在雙方約定了買賣價格後，未來市場價格的漲跌屬於合同已經內化的風險，無論幅度如何，均為違約方應當預見而賠償的範圍。故本款但書之「訂立合同時預見到或者應當預見到」，應特指訂立「該合同」時的預見程度。
【49】在判斷可預見性時，還有觀點認為應將「因違反合同可能造成的損失」限縮為「因違反合同很可能造成的損失」，以此強調損失發生必須具備很大可能性。對此筆者持保留意見。本款但書「可能造成的損失」，既可以是應當預見到的，也可以是實際預見到的；若作上述限縮，則當違約方同時實際預見到「極大可能」之損害和「一般可能」之損害，其僅須賠償前者而無須賠償後者，似有未妥，畢竟二者都是違約方實際預見到了的。依筆者所信，「因違反合同可能造成的損失」中的「可能」，僅是基於「預見」這一語境，從事前視角「假設性地描述」未來的違約行為與損害之間的事實因果關係，並無規範意義。易言之，即使是異常的損害，由於從事前視角觀察並未實際發生，仍屬於「可能」造成的損失。即便基於風險分配的法政策立場，欲將賠償責任限制於在違約方看來一旦違約有「極大可能」會發生的範圍，也可以藉助對「應當預見到」作偏嚴格的解釋來實現，即在違約方看來發生概率僅具一般可能性的損害，屬於不應當預見到的範圍。
【50】若賠償責任的範圍存在規範性文件的對應或相關規定，該規定會被認為是違約方訂立合同時已經知道的，進而形成其對賠償責任的可預見範圍。比如，旅行社違反旅遊合同義務，導致旅客傷殘，有的法院即認定按照《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第21條關於護理費的賠償標準處理，並未超出旅行社可預見的範圍。但是，若相關規範性文件效力僅及於守約方所在地域，則不一定能構成評價違約方可預見性的因素。比如，合同因違約而解除後，守約方無法根據其所在的浙江省鼓勵出口創匯的政策獲得貼息，但法院以該政策「對外不具有普遍約束力」為由，否決了貼息損失的賠償請求。
（四）典型問題
【51】裁判實踐中，無論是涉及履行利益的違約損害，抑或不涉及履行利益的違約損害（主要表現為實際損失），其賠償責任的可預見性限制都存在不同層面的爭議。涉及履行利益的違約損害賠償，典型者如不動產買賣或租賃合同違約致合同解除情形下增值利益、轉售（租）差價、經營利潤損失的賠償問題，也包括費用支出目的落空損失賠償爭議。不涉及履行利益的違約損害賠償，典型者如違約導致守約方尋求法律救濟的律師費支出。
1. 增值利益、轉售（租）差價、經營利潤
【52】以房屋等不動產的買賣或租賃合同違約致合同解除為例，涉及履行利益的損害賠償大體可區分為三個層次。
【53】第一個層次是「增值損失」。交易所處的房價上漲的背景，一般意味著最終違約的出賣人對買受人的差價損失是可預見的。在不涉及轉租或轉售的情形下，適合以合同解除時的市場價格與原合同約定價格的差值計算增值損失。
【54】第二個層次是「轉售或轉租差價損失」。個案中若涉及高價轉售或轉租，則應考慮違約方是否應當知道守約方以轉售或轉租獲利。在買賣合同場合，若是轉售合同的買受人違約，通常其應當知道轉賣人為了向上家備置貨物會支出成本，轉售合同約定的價格即包含了轉賣人的差價利潤，應予賠償，但須扣除轉賣人在轉售環節實際節省的交易稅費。若是第一出賣人違約，須個案認定其應否知道買受人會轉售之事實，比如買受人的部分價款是由轉售合同的買受人直接支付給出賣人的，則出賣人對於轉售獲利的損失具備可預見性。對於轉租獲利，即使原租賃合同約定允許承租人部分轉租，有的法院仍然認為原租賃合同的目的在於使用而非轉租獲利，似有未妥。相比之下，有的法院認為轉租獲利損失是違約的出租人應當預見的，但由於無法預見承租人「與次承租人之間關於租期、租金標準等約定」，故不能按照前後兩個租賃合同實際約定的租金標準計算差價，「而應當同時考慮當時的租賃市場平均合理的租金標準」，值得贊同。
【55】第三個層次是「經營利潤損失」。買受人或承租人可能會使用標的物開展經營以獲取利潤，但裁判實踐對經營利潤損失的事實因果關係和可預見性檢驗時常不作區分，法院經常會以不具有確定性否定或部分否定此類賠償請求【段碼36】。鑑於經營利潤損失本身的特殊性，即使對其事實因果關係和可預見性作整體把握，有觀點也認為以具備「合理確定性」為已足。此外，結合剩餘合同期的長度，亦應考慮守約方在合理期間內轉移投資的減損義務。
2. 費用支出目的落空損失
【56】實際損失亦須適用可預見性限制規則【段碼3】。基於信賴合同成立有效且會順利履行而作信賴費用支出，且期待獲得履行利益以彌補之，若該「期待目的」因違約而落空，則與違約之間具備事實因果關係【段碼38、39】。在此基礎上，違約方的賠償範圍還需要考慮其對此類費用支出的可預見性，主要評價的是理性人視角下信賴的合理性和數額的合理性。
比如，違約方根據專利許可使用合同向守約方提供技術及設備，後因技術不過關合同被協議解除，守約方要求賠償為使用該技術經營甲醇加注站而投入的場地租賃費、安全培訓費、加油設備和消防設備的購置費用等；但法院認為，合同中對於「擬投資建立的甲醇加注站的數量、規模、場地面積、設備裝備、從業人員等並未有明確的約定」，違約方在訂立合同時無從預見上述投入，亦即此支出項目的信賴合理性不足，也就不符合本款但書的可預見性標準。若是守約方為了接收該設備而以高價承租了倉庫，租金支出具備信賴合理性，但其數額不具備合理性，亦屬突破了違約方的可預見範圍。
【57】綜上，違約損害賠償中的費用支出目的落空損失賠償，遵循的規範思路是：「若無信賴，則無支出」（確定費用支出之目的落空足以認定為損害）+「若無違約，即無目的落空」（確定損害與違約之間的事實因果關係）+「信賴與數額的合理性」（可預見性限制）。
3. 律師費
【58】雖然各地方普遍確立了律師費的政府指導價格標準，也不乏法院認可實際支出的律師費屬於違約造成的「損失」，但有的裁判亦認為應考慮案件是否疑難、守約方訴請的支持程度等因素，限制賠償範圍。甚至在合同明確約定了律師費由違約方承擔的情況下，有的法院認為該約定並未細化至具體費用類型或計算標準，若完全由違約方承擔，守約方可能不顧「合理性、必要性」地擴大律師費支出；故即使未超出政府指導價格標準，還應結合「案件爭議金額、案件難易、庭審次數和時長以及當地法官、檢察官、律師的年平均收入情況」限制律師費賠償的範圍。
對於這種限制律師費賠償的實踐現狀，學理上有觀點認為，在沒有特別約定的情況下，律師費屬於「法治國家中任何人均必須面對的一般生活風險」，不能轉嫁給違約方。筆者認為，因被違約而內心憤懣，可以認定為一般生活風險，進而排除違約方對此類「精神損害」的賠償責任；但因被違約而尋求專業法律服務，不僅涉及雙方當事人的利益平衡，亦關乎司法互動和司法效率，後者之維護與促進亦屬法治國家的必要職責，故在制度供給的理念方面，不宜將律師費歸為一般生活風險進而絕對地排除違約方的賠償責任。
【59】在規範適用層面，律師費的「可賠償性」判斷亦應區分事實因果關係和可預見性限制。在事實因果關係成立的前提下【段碼34】，就可預見性限制而言，若合同明確約定了律師費的賠償標準，則屬於就律師費損失的賠償範圍之特別約定，只要未違反強制性規範，應優先於本款但書之適用。除此以外，由於可預見性的基準時點是訂立合同時，無論是合同僅模糊約定了律師費賠償責任的承擔，還是完全未作約定，都需要結可預見性規則的作用範圍區分情況處理。若合同架構新穎、合作安排複雜，就可能的律師費賠償責任，違約方在訂立合同時可預見的範圍相對較大；若合同架構相對簡單，在訂立合同時違約方可預見的範圍則較小，甚至低於政府指導價格標準。此為可預見性規則發揮作用的空間。但是對於訂立合同時無從預見的因素（如嗣後違約帶動的實際涉案金額、具體的案件難度），宜納入守約方減損義務考量限制賠償的幅度。但無論如何，不應僅以未作約定為由，完全排除律師費賠償責任。
六、舉證責任
【60】就相關損害賠償請求權基礎之「構成要件」所涉事實，應由請求權人即守約方承擔舉證責任。其中，就可得利益損失，《指導意見》第11條特別規定應由守約方舉證證明其遭受的可得利益損失總額和必要的交易成本。可得利益損失的存在，由於同時涉及事實因果關係的證明，在確定性要求方面不應過高【段碼36】。對於必要的交易成本，則應區分情況處理：若守約方已經實際支出此類成本，並主張以此作為賠償範圍，則應由守約方舉證；若守約方未實際支出此類成本，同時主張以轉售差價等形式計算履行利益的賠償範圍，則節省的必要交易成本屬於損益相抵的範疇，違約方可舉證並主張扣除【段碼26、54】。
【61】本款（包括可預見性限制規則）是違約損害賠償責任請求權基礎中「法律效果」的輔助規範【段碼8】，其正面滿足所應具備的事實事項，亦應由主張賠償責任的請求權人，即守約方承擔舉證責任。易言之，本款但書的表述並無舉證責任分配功能。惟依《指導意見》第11條，「對於可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量」，需進一步細化分析。
關於可預見範圍的舉證責任分配，需要先明確可預見範圍的認定是法律適用問題抑或事實認定問題。就本款但書「實際預見到」的情形，其範圍認定屬於事實認定問題，但除非違約方自認或守約方明確告知具體的責任風險範圍，否則其實很難證明【段碼41】。就「應當預見到」的情形，基於可預見性規則分配責任風險的規範功能【段碼7】，可預見範圍的認定並非事實認定問題，而屬於法律適用和規範評價的問題。故具體的證明對象，不在於可預見的損失，而在於與可預見性評價有關的事實，主要是個案中的違約方是否具有超出一般理性人的預見能力、其是否知道有關的事實信息等事項。若無法舉證證明，則法院可將相關損害評價為不應當預見到的損失。比如，在內河運輸合同中，關於承運人是否須賠償毀損的貨物從國外進口入境所支出的進口增值稅、運費、代理費等進口費用，法院即認為託運人在訂立該內河運輸合同時，僅告知承運人與運輸有關的事項，未告知貨物的進口貨性質，亦未有證據證明承運人有能力預見，則承運人的責任範圍僅及於同類貨物內河運輸的損害程度，不包括進口費用。
【62】可得利益可預見性評價所涉事實的舉證責任，原則上應由守約方承擔。在此之外，《指導意見》第11條所稱「也可以由人民法院根據具體情況予以裁量」，並不包括將舉證責任分配給違約方，因為實體法上可預見性規則採「理性第三人 + 具體違約方」的「就高不就低」標準，即使違約方能夠證明自己的預見能力低於理性第三人的一般水準，亦無從推翻相關損害的可預見性評價。故此具體裁量的意義，主要是授權法院根據眾所周知的事實（如房價持續上漲的交易背景），或者以既有事實結合日常生活經驗法則（如違約方作為房產開發企業的信息優勢、守約方以營利為目的的商業常理、融資難的背景下民間借貸借款人應當知道到出借人收回款項若再行出借至少會保持現合同利率的水準），認定基本事實進而評估酌定違約方可預見的可得利益損失。
參考文獻：
1. Schlechtriem, Peter (Begr.) / Schwenzer, Ingeborg (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG), 6. Auflage, München: Verlag C.H. Beck, 2013.
2. 王澤鑑：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版。
3. 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版。
4. 徐建剛：「規範保護目的理論下的統一損害賠償」，《政法論壇》2019年第4期。
（為便於閱讀，以省去注釋。原文刊載於《天同訴訟圈》2020年7月21日）