2020-07-14 14:14 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務
以下文章來源於中國上海司法智庫 ，作者上海高院研究室
中國上海司法智庫
上海法院官方司法案例及政策研究發布平臺，《上海審判實踐》網絡版，法律共同體學術及司改交流平臺。
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為了準確把握民法典的立法精神，更好地理解適用民法典，上海法院成立了由全市三級法院70餘名資深法官、業務骨幹等組成的《民法典分編》研究興趣小組。2019年3月至2020年6月期間，研究小組圍繞《民法典》的理解與適用開展研討活動25次，形成研究成果57項。在此基礎上，研究小組精心選取50項議題，由小組成員分章撰寫，經過小組匯報、討論和多次修改，由主編茆榮華逐章審核、統一定稿，形成《適用與司法實務》。該書立足司法實踐，堅持問題導向，圍繞《民法典》施行後的法律適用問題，深入研究、細緻分析，力圖為民商事案件的審理提供可操作性指引，為《民法典》的適用貢獻智慧和力量。
為便於參閱，我們整理摘錄本書主要觀點，陸續發布（按目錄順序），與讀者分享交流。
公司股權善意取得問題之司法認定
作者簡介
潘雲波，上海市高級人民法院商事審判庭（破產審判庭）庭長，審判委員會委員、二級高級法官，法律碩士，民商法博士研究生在讀。中國法學會審判理論研究會商事審判理論專業委員會理事、上海市法學會商法研究會理事、上海司法智庫學會商法研究分會會長。長期從事商事、金融審判工作，指導和辦理案件多次入選最高人民法院典型案例和上海法院精品案例。在《人民司法》等刊物發表文章20餘篇。撰文參加全國法院系統學術討論會、長三角法學論壇等活動、主持上海法院重點調研課題和報批調研課題多次獲獎。
作者簡介
夏青，上海市高級人民法院商事審判庭（破產審判庭）四級高級法官，法學碩士，上海涉外法律人才庫成員。在《法律適用》《人民司法》《人民法院報》《審判業務指導》《上海審判實踐》等刊物發表論文10餘篇，參與撰寫《司法適用與審判實務》一書，在人民司法學術論文評比、全國法院系統學術討論會等活動中獲獎多次，執筆上海法院調研課題、白皮書及審判指導意見等多項，審理的多起案件入選上海法院精品案例等。
觀點提要
《民法典》第311條承繼了《物權法》106條關於物權善意取得的制度，並在第三款中明確當事人善意取得其他物權的，參照適用前兩款規定。由於現代商業社會中股權的變動及其法律後果所引發的交易安全以及權利保障問題日益突出，《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》規定了股權善意取得制度的有限情形，但實踐中適用善意取得制度的情形已經對上述司法政策有所突破，由此引發的思考是股權善意取得的適用範圍及考量因素問題，《民法典》頒布後雖然在立法技術和規範層級上對此予以了明確，但由於股權與物權在變動模式、公示範式及善意的認定等因素仍存在重大差異，為保護交易安全和善意信賴、促進市場經濟效率，股權善意取得制度仍有進一步討論的必要，建立股權善意取得制度司法適用的一般規則，並對司法實踐中股權善意取得的擴張情形做出正確認定。
本文首先分析了股權善意取得制度的現實困境，表現為股權變動模式與不動產物權變動模式的差異、股權登記對抗主義與善意取得制度的分歧、善意節點判斷的無所適從等方面。繼而從善意取得理論出發，闡釋了股權善意取得的理論基礎，分析了隨著權利的抽象化發展，所有權與佔有發生分離，在效率與便捷成為商事交易訴求後，當事人僅憑合意就可以實現股權的轉移，導致無權處分股權的現象時有發生。故而法律設計股權善意取得制度，以平衡股權受讓人的取得利益與真實權利人的保有利益。文中第三部分主張建立股權善意取得在制度邏輯上應以登記對抗主義為法律適用的主線，在股權善意取得適用範圍及考量因素中，股權宜採用「意思主義」變動模式，這關涉「一股二賣」情形下準用善意取得的正當性；股權權利外觀宜選取工商登記簿，這關涉對股權受讓人「善意」的認定；「善意」內涵應理解為「不知且無重大過失」，善意的時點應理解為至工商登記簿變更時始終應為善意。
文章第四部分對司法實踐中股權善意取得制度存在的擴張情形從司法實踐案例出發進行分析，如對無處分權出資之股權善意取得認定上，當出資人以其不享有處分權的財產出資時，如果公司接受出資時不知道也不應當知道出資人為無權處分，將可以依據善意取得制度認定該出資行為有效，公司可獲得相應資產，無權處分人亦可獲取與該出資財產相對應的公司股權；其次，對侵犯股東優先購買權的案例中，一定情形下亦存在股權善意取得的適用空間，在判斷是否「善意」的情況下，應當審查該轉讓股東是否形成了有權轉讓的信賴外觀，實踐中轉讓股東通常為登記股東，如果轉讓股東已經提供了其他股東放棄優先購買權的相關證明，只要外部人在形式上進行了審查，該權利表徵的證據沒有明顯瑕疵等值得懷疑之處，即可以發生善意取得的法律效果。再者，在保護善意第三人的利益時，還應當釐清股權善意取得制度與夫妻表見代理制度之間的邊界，明確二者的適用範圍。審理未經一方同意、擅自處分自己名下股權的案件時，人民法院需要區分第三人有無理由相信該處分是夫妻的共同意思表示，如果第三人確實有理由相信該處分為夫妻共同意思表示，例如股權人出具了另一方的轉讓許可等，則適用夫妻表見代理制度進行處理；如果第三人沒有理由相信處分為夫妻共同意思表示，才可以適用股權善意取得。上述案例均根據股權善意取得一般規則進行了分析，在利益衡量層面上擴展了善意取得制度的應用空間，同時注重可歸責性、第三人主觀狀態和注意標準的考量。
目 次
導言
一、股權善意取得制度的現實困境檢視
（一）股權變動模式與不動產物權變動模式的分歧
（二）股權登記對抗主義與善意取得制度的衝突
（三）善意時點判斷上的無所適從
二、股權善意取得制度的理論基礎
三、我國股權善意取得制度的適用範圍及考量因素
（一）股權變動模式的選擇適用
（二）受讓人應當以工商登記為權利表徵
（三）善意的判斷時點及標準
（四）對合理對價的認定
四、股權善意取得制度適用範圍擴張的司法認定
（一）公司接受無權處分財產出資的擴張
（二）侵犯其他股東優先購買權而轉讓股權的
（三）擅自轉讓共有股權
審判實務精要
業主大會決議中「視為同意」條款的
司法認定與適用規則
作者簡介
李彥，上海市靜安區人民法院民事審判庭一級法官，法學碩士，華東政法大學研究生教育院兼職教師。多年紮根於審判一線，主審了國內首例可查遺囑信託案、上海市首例業主大會拒絕產權車位業主安裝充電樁案，參與審理謝晉遺孀訴宋祖德名譽權糾紛案、殷某訴百度公司名譽權糾紛案等知名案件，審理的多件案件獲評上海法院精品案例、上海法院優秀法律文書等。
觀點提要
「視為同意」條款作為打破業主大會會議「表決僵局」的一種手段，因其簡單、高效的特點，在實踐中被廣泛使用，有效解決了部分小區「開會難」「決議難」問題，但該條款同時也出現了泛用、濫用的趨勢。本文從案例分析入手，對收集的案件樣本進行研究分析，判斷「視為同意」條款被泛化使用的程度，並進一步分析該條款的負面作用，是否足以架空業主大會制度的基礎，即多數業主的真實意思表示。從分析得到的數據來看，「視為同意」條款的適用已經相當普遍，在多數案件中，「視為同意」條款成為業主大會會議召開以及決議通過必不可少的條件。通過研究發現，在一定比例的案件中，甚至出現了僅憑「視為同意」票就能夠通過業主大會決議的怪現象。由於「視為同意」條款缺少限制，可能會導致業委會操控「視為同意」票，從而實現對業主大會的操控。文章對「視為同意」條款從出臺背景、設計目的、法律效力等多個角度進行分析，認為從目前情況看，「視為同意」條款尚無更好的替代辦法，有其現實必要性，故在裁判中一般認可其效力。但為了限制其負面作用，不能無條件地一概認可「視為同意」條款的效力。在《民法典》出臺後，由於基礎法律規定的修改，決議通過比例被降低，「視為同意」條款的負面作用有擴張的趨勢，如不嚴加限制，則業委會操縱業主大會的現象會更加普遍，一旦造成損害小區業主相關權益的後果，將出現歸責於全體業主的邏輯悖論。屆時小區業主無法在法律框架下解決糾紛，容易出現群體事件，給社會穩定帶來隱患。因此，文章得出結論有必要對「視為同意」條款的效力進行限制，並就此提出建議。對「視為同意」條款的效力認定，應當重點審查該條款適用的環境、程序、表決性質、在結果中的佔比情況等，根據不同情況作出不同判斷。文章提出從立法者的立法原意出發，在適用範圍方面，將業主大會討論的議題分為重視效率的一般事項和重視公平的特別事項，分別對「視為同意」條款適用不同的規則。在適用程序方面，要求將「視為同意」條款的啟用作為最後手段，必須窮盡送達，並積極推行新型的電子送達方式。送達的表決票所記載的內容必須包含完整的議題並提醒不表態的法律後果，防止業委會誤導業主。在效果限制方面，要將「視為同意」票限制在一個合理的比例之內，防止出現光憑「視為同意」票即可通過決議的不合理現象。文章對此提出了一種新型的比例計算方式供讀者參考，並就該計算方式的合理性在虛擬案例以及真實案件樣本中進行了測試。
目 次
導言
一、問題的由來
（一）匯豪天下業主委員會案
（二）從案例看「視為同意」條款的效果
（三）「視為同意」條款的概念及類型
二、問題折射出的困境及原因
（一）決議難以通過
（二）決議被撤銷
（三）原因分析
三、對「視為同意」條款相關規定的梳理
（一）《民法典》出臺前的相關規定
（二）《民法典》第278條的影響與評價
四、對策與建議
（一）基本理念
（二）制度構建
（三）與《民法典》第278條的銜接
審判實務精要
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點擊回顧
《適用與司法實務》第1期 | 總則編之強制性規定、請求權競合
《適用與司法實務》第2期 | 物權編之特殊動產登記對抗主義、無權處分
來源｜中國上海司法智庫
原標題：《《適用與司法實務》第3期 | 物權編之股權善意取得、業主大會決議》
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