家庭聯產承包責任制開啟了我國全面改革的先聲,農村土地承包經營權也隨著實踐中認識的深化,其效力被日益強化並被《物權法》作為物權所認可,農民對其經營的土地由此享有了長期而穩定的權力。
但承包經營權畢竟建立在農民作為集體成員的身份的基礎上:對於通常的農用地,應當通過由作為集體成員的農戶與集體之間籤訂承包合同來設立承包經營權。實踐中,在集體成員脫離集體成員身份,例如全家遷入設區的市、轉為非農業戶口的,就應當交回或者被強制收回承包地。既然承包經營權具有身份性質,這就決定了它不可能如純粹的財產權那樣任意流轉。故而《物權法》只是認可承包經營權互換、出租和轉包,而互換、轉包都發生在本集體成員之間。這種限制勢必導致承包經營權由於無法通過折價、拍賣等方式而變現,從而使得抵押擔保無從下手、承包經營權的交換價值無法利用。對於土地流轉的受讓人來說,其更是無法獲得擔保融資。因此,《物權法》等法律對於通過承包合同設立的承包經營權的抵押、出資完全採取了否定的態度。
《民法典》物權編則全面吸收了黨的十八屆三中全會以來三權分置改革的成熟經驗,創設了土地經營權。從相關條文來看,土地經營權的性質可以由當事人通過出租、入股等債權方式設立,但對於期限為五年以上的土地經營權,法律明確規定其自流轉合同生效時設立,未經登記不得對抗善意第三人。這就明確承認了土地經營權的物權效力。這一規定也就意味著,這種土地經營權是一項完全脫離了身份色彩的、純粹的財產權。承包經營權人可以將其承包期內的土地使用權通過設立經營權的方式以轉讓、出資入股等方式給他人。相應的,通過訂立流轉合同取得土地經營權的一方,自然也有權對自己的權利進行處分,其有權依法另行轉讓,也可以以自己的土地經營權設立抵押權。
尤其是要看到,《民法典》物權編將過去在「四荒」土地上以招標、拍賣、公開協商方式設立的承包經營權調整為土地經營權,並規定了經依法登記後全面的流轉權能,這就更加清晰地區辨了土地承包經營權的身份色彩和土地經營權的物權屬性和純粹的財產性質。
土地經營權的自由轉讓也就意味著其可以通過拍賣變賣實現其交換價值,從而成為抵押權的客體。相應的,在禁止抵押財產中,物權編刪去了「耕地」一詞,澄清了修訂後《農村土地承包法》「受讓方通過流轉取得的土地經營權……,可以向金融機構融資擔保」中擔保性質的含糊不清。土地承包經營權人可以在自己的土地上設立土地經營權抵押從而獲得融資。
通過訂立流轉合同取得土地經營權的一方,自然也可以以自己的土地經營權設立抵押權。剝離了身份色彩的土地經營權「入典」,充分順應了廣大農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意願,為作為重要生產要素的農村土地全面進入市場,進行流轉或者設立抵押進行融資,提供了堅實的權力基礎和制度供給。