2007-08-20 15:09:40 | 來源：中國法院網 | 作者：王紅亞
農村土地承包經營形式法律地位的確立並不意味著法律制度本身的完善。由於我國有關農村土地承包經營方面具體法律制度的缺失，農民在土地承包經營過程中的利益得不到有效的保護：作為強勢主體的發包方往往僅憑自己的意志隨意撕毀合同，使得農民本該獲得的收益得不到充分實現；承包期限約定過短則使農民不願進行長期的投入，導致土地經營過程中普遍存在著「圖一時之利」的短期行為。凡此種種，極大地損害了作為民事主體的農民應有的權利，直接影響著農村經濟效率的提高。尤其是隨著我國市場經濟的不斷深入發展，這一問題更為突出。
以往很多人都認為，土地承包經營權屬於債權的性質，在實踐中，也常常將其作為一種承包合同對待，按照債權債務關係來處理。其理由是：土地承包經營權是以籤訂承包合同的方式取得的，是以土地承包合同來確定發包方與承包方的權利義務，並且以合同的方式來調整承包雙方的法律關係。依據我國現行法律規定和有關政策，我國土地承包經營權的轉讓須經發包方的同意，這也凸顯了土地承包經營權的債權屬性。體現了債權人不能隨意處分債權標的物的合同法原則。結果導致，當發包方有撕毀合同、幹預經營、亂收款等行為時，承包人也只能通過主張「違約責任」來維護自己的合法權利，而不能通過物上請求權來維護自己的合法權利。更有甚者，發包方可以不經過承包人同意，直接將承包土地出賣或出租給他人，用於非農業用地，承包人也只能要求發包人承擔責任。
2003年3月1日開始施行的《農村土地承包法》，將農村土地承包經營權作為一個相對完整的法律制度，予以承認和規範，為有效解決農村土地承包實踐中存在的各類問題提供了重要的法律依據。但是，該法沒有從根本上解決農村土地承包經營權的性質問題。《物權法》對這個問題的規定就顯得格外重要而備受關注。
《物權法》在制定過程中，大多數學者都認為，土地承包經營權具有排斥包括發包人在內的其他一切人的非法幹涉的特性，應當賦予其物權性質。《物權法》最終將土地承包經營權規定為物權類型之一的用益物權，即是農戶或經濟組織在集體所有或國家所有由農民集體使用的土地上，依照土地承包合同的約定，進行農業經營活動的權力。《物權法》將農村土地承包經營權規定為物權，其理論根據本文不再贅述，僅結合案例，就其對司法實踐的重要影響進行簡要分析。
案例一：1990年原告劉某取得6.3畝土地的承包經營權， 1993年，原告外出打工，把該地交給其所在的行政村村委會，村委會把土地承包給了任某，任某耕種至今。在1998年國家實行第二輪土地承包時，村委會又與任某續籤了土地承包合同。2005年原告外出務工回來，向村委會索要土地未果而訴至法院，請求村委會和任某返還土地。該6.3畝土地中的1.5畝在訴訟前已經被國家徵用，補償費18000元由任某領取。
本案在審理過程中存在兩種分歧意見，第一種意見認為，雙方爭議的6.3畝土地，原告劉某已經自願交回，村委會於1993年又重新發包給任某，在1998年國家實行第二輪土地承包時，又續籤了土地承包合同，因此，原告劉某與村委會的承包合同已經解除，任某的承包合同有效，原告劉某請求返還承包地不應當支持。第二種意見認為，原告劉某於1990年獲得6.3畝耕地的承包經營權，其在外出打工時放棄耕種土地，但未書面表示交回，不能視為自願交回。因此，原告劉某要求村委會和任某返還土地，應予支持。
筆者認為，第二種意見是正確的，理由有以下幾點：
1、第一種意見是從土地承包合同的角度進行的分析判斷，而忽略了土地承包經營權作為物權的法律性質。根據合同法原理，合同的雙方當事人自願解除合同，合同上的權利義務自合同解除時自動消滅。如果一方需要繼續享受合同上的權利，就必須與對方當事人重新籤訂合同。本案中，原告與村委會之間的承包合同因其自願交回而解除，原告也就不再享有承包土地上的各項權利，從此意義上來講，第一種意見能夠成立。但是，這種意見顯然忽略了土地承包經營權作為物權的法律性質。作為物權的土地承包經營權，其消滅應當具備嚴格的法定程序。使用權的轉移並不能當然視為承包經營權的消滅。土地承包經營權作為物權，其各項權能包括佔有、使用、收益等是可以分離的，從此角度分析，原告將土地交回，並不當然說明原告的土地承包經營權就喪失。因此，第一種意見有失偏頗。
2、土地承包合同與平等主體之間自願協商籤訂的合同並不相同。根據《農村土地承包法》的規定，土地承包合同的主體、內容、期限、流轉方式、解除條件等主要事項都是法定的。發包方不得以約定的方式進行改變。本案中涉及承包合同的解除，作為發包方的村委會，不能隨意解除合同，不得隨意收回承包地。《農村土地承包法》第二十九條規定：「承包期內，承包方可以自願將承包地交回發包方。承包方自願交回承包地的，應當提前半年以書面形式通知發包方。」《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規定：「承包方交回承包地不符合農村土地承包法第二十九條規定程序的，不得認定其為自願交回。」從以上規定可以看出，本案中原告交回承包地並不能視為自願交回。
3、土地承包經營權人可以行使物權請求權，得到物權法上的救濟。物權請求權，是指權利人為恢復物權的圓滿狀態或者防止侵害的發生，請求義務人為一定行為或者不為一定行為的權利。物權請求權的效力優於債權請求權，還可以針對包括發包人在內其他任何第三人。根據《農村土地承包法》第五十四條規定，侵害土地承包經營權的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。《物權法》第一百三十二條規定，承包地被徵收的，土地承包經營權人有權獲得相應補償。因此，原告有權請求村委會以及任某返還承包地，其中已經被徵收土地的補償款也應當予以返還。
此案的處理可以看出，土地承包經營權物權化，對保護土地承包經營權人的權利更加有力。一方面是對土地承包經營權本身加以保護，可以排斥包括發包人在內的其他人的任何形式的侵害；另一方面是對土地承包經營權保護的方式賦予了物上請求權，比合同法上的債權請求權的效力更強，可以請求義務人承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任，基本上涵蓋了所有民事責任的方式。
案例二：1990年某鎮政府建工業開發區，經與鎮政府所在地的行政村村委會協商，租用行政村19戶村民共100畝地，每年每畝給付租金小麥1000斤。1998年羅某在該工業開發區內投資建成一中型麵粉廠，場內建有一座廠房，17間辦公生活用房及其他附屬設施，一直生產經營至今。2005年清理開發區時，鎮政府單方貼出公告，宣布解除與行政村籤訂的土地租用合同，部分村民就將沒有被佔用的土地復耕。羅某所建麵粉廠佔用的土地原屬行政村村民劉某承包，劉某就向羅某要地，羅某以與鎮政府籤訂的土地租用合同沒有解除為由，不予返還。劉某就以羅某為被告訴至法院，請求羅某返還土地。
本案是一起典型的發包方和政府侵害農民土地承包經營權案件。案件的是非責任非常明確，那就是發包方和政府違背法律規定，將農民承包的土地非法作為非農業用地出租他人，侵害了農民的土地承包經營權。作為現在使用該土地的羅某，基於對政府的信任，根據政府的號召，在工業區內建成麵粉廠並生產經營至今，其本人也無明顯過錯。而本案卻是兩個都無過錯的當事人進行訴訟，原告的土地承包經營權應當受到保護，被告對其麵粉廠及其附屬設施所享有的所用權也應當受到法律保護。如果支持原告的訴訟請求，判令被告將原告的土地予以直接返還給原告，那麼，被告就必須將其麵粉廠拆除，但是對正在生產經營中的麵粉廠進行拆除，就會對被告的財產所有權構成侵害並造成巨大的損失，被告的權利應當如何保護？如果判決駁回原告的訴訟請求，原告的土地承包經營權將無法得到保護。原告的土地承包經營權與被告的財產所有權都是物權，又不存在優先保護問題，因此，對原、被告的權利如何進行保護，就成為了人民法院的難題。
筆者認為，此案應當將村委會和鎮政府列為當事人參加訴訟，並承擔相應的民事責任。首先，原告的土地承包經營權受到侵害，是村委會和鎮政府的違法行為所致。根據《土地管理法》和《農村土地承包法》的規定，村委會將村民承包的土地收回並轉租給鎮政府，鎮政府又將土地用作非農業用地建立工業園區，這些行為都是違法的，原告的土地承包經營權也正是被該違法行為所侵害，其侵害行為一直持續至今。原告行使其土地承包經營權的物上請求權，要求恢復原狀、返還土地，只能向村委會和鎮政府請求；其次，被告在該土地上建麵粉廠時，鎮政府就已經改變了土地用途，原告從鎮政府取得土地使用權，雖然沒有辦理相關法定手續，但是這並不能說明是被告的過錯，也不能認定被告所建麵粉廠是非法建築，也就是說，被告根據鎮政府的號召，在已經形成的工業區內建成麵粉廠，其財產權是合法的。造成原告土地承包經營權受到侵害，並不是被告的行為所致，被告的行為構不成侵權；第三，鎮政府單方解除與村委會的土地租賃合同，但是並沒有解除與被告的土地租賃合同。在被告與鎮政府的租賃合同仍然存在的情況下，原告就直接要求被告返還其土地，顯然不妥。參照《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條的規定，原告應當首先請求鎮政府與被告之間的合同無效，然後才能請求返還土地。因為造成合同無效的過錯在於鎮政府，所有給被告造成的損失，就應當由鎮政府予以賠償。
案例三：被告陳某之父及其弟承包本村土地4畝，後陳某之弟外出多年無音信，陳某之父無力耕種，就於1998年交付給陳某耕種。1999年陳某之父因病死亡。原告李某家中增添人口，2000年，經村委會研究，將陳某之父的2畝地調整給原告李某。因陳某之父和陳某之弟的4畝地在一起，經與被告協商，原告就將4畝地一起耕種。2006年被告向原告索要上述4畝地，原告不同意，被告就將4畝地強行耕種。原告為此訴至法院，要求被告返還4畝地並賠償損失。
本案在審理過程中形成兩種意見，第一種意見認為，根據《農村土地承包法》第二十七條、第二十八條的規定，在承包期內，發包方不得調整承包地；用於調整承包土地或者承包給新增人口的只能是集體經濟組織依法預留的機動地、 通過依法開墾等方式增加的或者是承包方依法、自願交回的。本案中，村委會將被告之父的承包地調整給原告違法，應屬無效。該4畝地被告之父生前已經轉讓給被告，被告就享有合法的土地承包經營權。因此原告請求被告返還不應當支持，應當駁回原告的訴訟請求。第二種意見認為，《農村土地承包法》規定，承包土地不能繼承（林地除外），被告之父死亡後，其當然就喪失了土地承包經營權，所承包的土地，發包方就有權收回並重新發包給他人。本案中，被告之父原承包的2畝地，經過發包方??村委會重新發包給原告，原告就享有土地承包經營權。被告之弟的2畝承包地是被告又轉包給原告的，雙方沒有約定期限，被告就有權隨時收回。因此，原告訴訟請求中的2畝承包地，應當予以支持，被告強行耕種，構成侵權，應當返還原告2畝承包地並賠償相應損失。
筆者同意第二種意見，理由是：1、土地承包經營權雖然屬於物權，但是畢竟是一種用益物權，具有很強的人身依附性。因此，《農村土地承包法》規定，承包土地不能繼承（林地除外）。當承包人死亡後，所承包的土地其近親屬不能繼承，村委會作為發包方當然就應當收回並重新發包。如果不允許發包方收回或調整，又不允許繼承，那麼該土地承包經營權就沒有相對應的主體了，豈不成為無主物？所以，本案中，被告之父死亡後，其所有的土地承包經營權由村委會收回，並發包給原告，是合法有效的，並不屬於違法調整土地。在原告實際開始耕種之後，就擁有了2畝地的承包經營權。2、關於被告之弟的土地承包經營權，經過被告之父轉讓給被告，該轉讓行為也是合法有效的。該2畝承包地，被告之弟雖然沒有實際耕種，轉讓也不是其直接轉然給被告的，但是，因為農村土地承包是以家庭為單位所進行的，被告之父作為戶主實際擁有其家庭2人4畝地的承包經營權。所以，被告之父生前將被告之弟的2畝地的承包經營權轉然給被告，是合法有效的。3、被告將其弟的2畝承包地又轉包給原告，雙方就轉包的期限沒有約定，根據《農村土地承包法》第三十九條規定，承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關係不變。也就是說，雖然經過轉包，原告取得土地承包經營權，但是，被告之弟與村委會之間的土地承包關係並沒有改變。因此，被告收回其承包地並不違背法律規定和雙方約定，原告無權請求被告返還被告之弟的2畝承包地。
本案涉及土地承包經營權的流轉問題。土地承包經營權雖然屬於物權種類中的用益物權，但是與其他物權相比仍然具有特殊性。一方面，土地承包經營權具有很強的人身依附性，所採取的是人人有份的平均承包方式，其本身具有很強的社會保障和福利功能。因此，法律規定土地承包經營權不得繼承（林地除外）；另外一方面，土地承包經營權作為一種物權，法律允許其流轉，承包人可以採取轉讓、轉包、轉租等形式進行流轉。雙方當事人就流轉的期限沒有約定的，應當視為無固定期限的合同，土地承包經營權人可以隨時請求解除合同，收回承包地。
土地承包經營權物權化，對司法實踐所產生的重要意義，還表現在土地承包合同的內容法定化，直接導致土地承包經營權內容的法定化，從而避免了發包方利用其優勢地位限制或者約束承包人權利的可能性。土地承包合同作為土地承包經營權的表現形式，合同的雙方當事人、合同的期限以及合同的內容，都不體現雙方當事人的意思表示，涉及權利義務關係的主要條款都是由法律明文規定。土地承包經營權是隨著承包合同的成立生效而同時取得，承包合同內容的法定化，尤其是承包方已經實際取得承包經營權，但是卻沒有籤訂書面承包合同的，其內容也都按照法律規定履行。