房紹坤:民法典物權編之檢視

原創 房紹坤 上海市法學會

房紹坤 吉林大學理論法學研究中心、法學院教授、博士生導師，吉林大學財產法研究中心主任。

內容摘要

民法典物權編是在物權法基礎上編纂而成的，對其內容進行了適當的刪除、修改和增訂。基於民法典體系性的科學要求，對物權法中的錯誤規定、有違物權屬性規定、重複或繁瑣規定進行了刪除。基於立法嚴謹性的技術要求，對物權法中表述不夠清楚或者不夠準確的規定進行了非實質性修正。基於與時俱進的時代要求，對物權法的部分內容進行了實質性修改，並確立了新的物權規則與制度。民法典物權編對物權法的修正整體上值得肯定，但仍存在不足。

關鍵詞：民法典物權編 物權規範刪除 物權規範修改 物權規範增設 物權規範不足 物權變動

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典），結束了新中國沒有民法典的歷史，具有重大的歷史意義和現實意義。民法典是在各民事單行法的基礎上經編纂而成的，其中民法典物權編的編纂基礎是《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）。對比民法典物權編與物權法的規定，前者除基於編纂體例的刪除、概念使用與語言表述的改變、個別條文位置的調整外，重點是對後者的規範內容進行了有刪、有改、有增的編纂。筆者試就此進行檢視，以期對民法典的貫徹實施有所助益。

一、物權規範的刪除

民法典物權編根據民法典體系性的科學要求，對物權法中的個別內容作了刪除處理，主要包括以下內容：

（一）錯誤規定的刪除

我國物權法理論研究起步較晚，這直接影響了物權法的立法水平，也導致物權法還存在著錯誤的規定。對此，民法典物權編進行了刪除，這主要體現在遺贈直接導致物權變動規則的刪除。根據物權法第29條規定，受遺贈與繼承一同被作為法定物權變動的原因，即受遺贈取得物權的，自受遺贈開始時發生效力。民法典物權編第230條刪除了受遺贈導致物權變動的內容，這是正確的選擇。因為如果規定遺贈可以導致物權變動，將會在物權編與繼承編之間發生法律衝突。

（二）有違物權屬性規定的刪除

從物權法規定來看，個別內容並不具有物權屬性，不應由物權法加以規範。對此，民法典物權編作了適當的刪除，主要包括兩項規定：

其一，民法典物權編第239條刪除了物權法第38條第2款，僅保留了物權保護方式適用的規定。根據物權法第38條第2款規定：「侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」侵害物權，行為人應當承擔民事責任，這是毫無疑問的。但是，物權法第38條第2款關於承擔行政責任和刑事責任的問題並不是物權規範，與物權屬性不符，因此，刪除該款規定是正確的。

其二，物權法第65條規定了兩款內容：一是私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；二是國家依照法律規定保護私人的繼承權及其他合法權益。從法律屬性上說，儲蓄產生的是合同關係，投資形成的權利是股權及其他投資性權利，而繼承權顯然屬於民法典繼承編所保護的對象（第1120條）。上述三種關係都不屬於物權關係，不屬於物權法所規範的對象，故民法典物權編作了刪除處理。

（三）重複或繁瑣規定的刪除

從立法技術角度講，立法上應當儘量減少重複或繁瑣的規定。對此，民法典物權編對重複規定進行了刪除。同時，為簡化條文表述，在不改變物權規範的適用條件及效果的條件下，民法典物權編對部分規定作了簡化式的刪除。

其一，刪除了物權法第7條關於「物權的取得和行使」的合法原則，因為相關內容已經在民法典總則編有所規定。如民法典總則編第8條規定：「民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。」物權的取得和行使作為一種具體的民事活動，當然應遵守第8條的規定，民法典物權編無須再重複規定。

其二，刪除了物權法第181條關於設立浮動抵押須「經當事人書面協議」的規定。所謂「經當事人書面協議」，也即當事人設立浮動抵押應當採用書面合同形式。關於擔保物權的設立，民法典物權編第388條中規定：「設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。」第400條第1款規定：「設立抵押權，當事人應當採用書面形式訂立抵押合同。」浮動抵押權作為抵押權的一種類型，其設立當然應當遵守上述規定。因此，民法典物權編第396條關於浮動抵押權的設立中就無須再強調「經當事人書面協議」。

其三，簡化刪除了擔保物情況的列舉。根據物權法的規定，在抵押合同中，抵押財產要列明「抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬」（第185條）。在質押合同中，質押財產要列明「質押財產的名稱、數量、質量、狀況」（第210條）。對此，2019年11月世界銀行《2020年全球營商環境報告》認為，上述兩個條文對擔保品的描述過於具體，不利於當事人便利地設立擔保權。儘管這種認識與中國的擔保實踐未必完全相符，因為擔保物相關要素的缺乏並不導致擔保合同的無效，但為適應世行營商環境調查的需要，民法典物權編將上述要求簡化為「抵押財產的名稱、數量等情況」（第400條）、「質押財產的名稱、數量等情況」（第427條），從而允許對擔保物進行概括性描述。當然，這種概括性描述須達到可以識別擔保物的程度。

其四，簡化整合了動產抵押權的設立和效力的規定。關於動產抵押權的設立和效力，物權法分別於第188條、第189條作了規定。按照第188條的規定，以動產（生產設備、原材料、半成品、成品，交通運輸工具，正在建造的船舶、航空器）設立抵押的，「抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人」。第189條接著規定，以生產設備、原材料、半成品、成品設立抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，「抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人」。這兩條規定存在的問題在於：一方面，在建立統一的動產和權利擔保登記系統的情況下，再出現不同的登記機構顯然不合適；另一方面，兩個條文中都出現了「抵押權自抵押權合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人」的表述，屬於重複性規定。因此，民法典物權編將物權法的上述規定作了簡化整合處理，並分兩條加以規定：一是將物權法第188條和第189條第1款合併，簡化為「以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人」（第403條）；二是將物權法第189條第2款單列一條，規定為「以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人」（第404條）。上述兩條規定，不再區分動產抵押的不同情形，統一適用於所有的動產抵押。

其五，簡化了有關權利質合同的形式要求。物權法第224條、第226條、第227條、第228條均要求相關權利質權的設立應當採用書面合同的形式。對此，民法典物權編在第441條、第443條、第444條、第445條的規定中均刪除了有關「當事人應當訂立書面合同」的要求。這種簡化式的刪除符合民法典的體系性要求：一方面，民法典物權編第388條第1款中規定：「設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。」這一規定表明，擔保物權應通過合同的方式設立，權利質權也不例外，自應以合同方式設立；另一方面，民法典物權編第427條第1款規定：「設立質權，當事人應當採取書面形式訂立質押合同。」儘管這一規定位於「動產質權」一節，但根據民法典物權編第446條的規定，「權利質權除適用本節規定外，適用本章第一節的有關規定」。據此，有關各類權利質合同的形式要求，出於簡化條文的需求，無須逐一規定應當採用書面合同。

其六，簡化刪除了有關權利質權登記機構的規定。物權法根據不同的權利質權類型，規定了不同的登記機構。例如，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，登記機構為「有關部門」（第224條）；以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，登記機構為「證券登記結算機構」，其他股權出質的登記機構為「工商行政管理部門」（第226條）；以註冊商標專用權、專利權、著作權等智慧財產權中的財產權出質的，登記機構為「有關主管部門」（第227條）；以應收帳款出質的，登記機構為「信貸徵信機構」（第228條）。民法典物權編於第441條、第443條、第444條、第445條中刪除了有關登記機構的要求，這是合理的，因為這種「多頭登記」不符合建立全國統一的動產與權利擔保登記系統的要求。

其七，民法典物權編第410條延續了物權法第195條的規定，即「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議」。但刪除了關於撤銷權行使期間為1年的規定。這是因為，該撤銷權屬於債的保全中的債權人撤銷權，而民法典合同編第541條對債權人撤銷權的行使期間已有規定。因此，為避免重複，民法典物權編第410條刪除一年期間的規定是合理的。

二、物權規範的非實質性修改

在物權法中，一些規定在表述上還不夠清楚或者不夠準確，容易引起認識上的分歧。對此，民法典物權編基於立法嚴謹性的技術要求進行了修改，但這種修改是非實質性的，即並沒有改變原有物權規範的基本內容。這方面的修改主要包括如下內容：

（一）預告登記的適用對象

物權法第20條第1款中規定：「當事人籤訂買賣房屋或者籤訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。」對於該規定的預告登記之適用對象，若僅從文義上理解，可以形成兩種解釋：一是預告登記的適用對象為「買賣的協議」，即「買賣房屋或者其他不動產物權所籤訂的協議」；二是預告登記的適用對象是「協議」，包括買賣房屋的協議和其他不動產物權的協議。儘管學理上通說認為，預告登記的適用對象應作第二種解釋，不動產登記暫行條例實施細則也是作如此規定的，但畢竟存在語義上的歧義。為消除這種歧義，民法典物權編第221條將預告登記的適用對象界定為「當事人籤訂買賣房屋的協議或者籤訂其他不動產物權的協議」。

（二）不動產徵收的規定

民法典物權編第243條關於不動產徵收的規定來自物權法第42條，但兩者相比，前者做了三處修改：一是將補償費的支付由「依法足額支付」修改為「依法及時足額支付」。這一修改之目的在於能夠使被徵收人及時得到補償費。因為若補償費支付不及時，即使是足額支付，也同樣不符合民法典第117條所規定的「公平、合理」的徵收補償原則。二是將補償範圍由「土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用」修改為「土地補償費、安置補助費以及農村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用」。這一修改主要是將農村村民住宅從地上附著物中獨立出來，以特別強調對住宅的保障。上述兩處修改，也是為了與2019年修訂的土地管理法第48條保持一致性。三是將「拆遷補償」修改為「徵收補償」，這是對原規定不準確表述的更正。因為，在徵收房屋時，產生的是「徵收補償」，而「拆遷補償」僅是對被徵收人遷移他居的補償。徵收房屋僅給予「拆遷補償」，顯然不符合徵收法理。

（三）建築物區分所有權的相關規則

基於建築物區分所有權在實踐中的運行情況，民法典物權編對建築物區分所有權的規定修改較多，其中非實質性修改主要有如下內容：

其一，關於建築物區分所有權中維修資金的使用。物權法第79條在明確維修資金歸業主共有的同時，規定了具體的使用範圍和目的，即「可以用於電梯、水箱等共有部分的維修」。對此，民法典物權編第281條第1款擴大了維修資金的使用範圍和目的，即維修資金「可以用於電梯、屋頂、外牆、無障礙設施等共有部分的維修、更新和改造」。這裡的變化主要有兩點：一是增加了重要共有部分的列舉，儘可能使共有部分明確化；二是擴大了使用目的。物權法將維修資金的使用目的規定為「維修」，民法典物權編在此基礎上又增加了「更新和改造」。但這種增加並沒有實質性改變維修資金的使用目的，因為從廣義上理解「維修」，也可以將「更新和改造」包括在內。關於維修資金的使用，民法典物權編第281條第2款還增加了如下內容：「緊急情況下需要維修建築物及其附屬設施的，業主大會或者業主委員會

可以依法申請使用建築物及其附屬設施的維修資金。」維修資金屬於業主共有，其使用應當按照民法典物權編第278條規定的規則進行。但是，若出現緊急情況而來不及按照規則表決使用維修資金的，應當賦予業主大會或業主委員會依法申請使用維修資金的權利，以維護業主的切身利益。

其二，關於利用共有部分的收入歸屬。在物業管理中關於建設單位、物業服務人（物業服務企業或者其他管理人）利用業主的共有部分產生的收入（如電梯、外牆等用作廣告取得的收入）之歸屬，物權法並沒有明確規定。但按照物權法原理，既然共有部分歸業主共有，那麼利用該共有部分獲得的收入也應當歸業主共有。因此，即使物權法沒有明確規定，也完全可以按照物權法原理得出這種結論。但是，實踐中對於此類收入的歸屬，業主與利用者之間經常發生爭議。為了明確解決該類糾紛的法律依據，民法典物權編第282條明確規定：「建設單位、物業服務企業或者其他管理人等利用業主的共有部分產生的收入，在扣除合理成本之後，屬於業主共有。」

其三，關於物業管理的依據。在物業管理中，物業服務人是根據業主的委託進行管理的，雙方之間是一種合同關係。民法典合同編明確規定了物業服務合同，因此，民法典物權編第285條第1款規定：「物業服務企業或者其他管理人根據業主的委託，依照本法第三編有關物業服務合同的規定管理建築區劃內的建築物及其附屬設施，接受業主的監督，並及時答覆業主對物業服務情況提出的詢問。」

其四，關於業主大會、業主委員會、業主的請求權。根據物權法第83條的規定，業主大會、業主委員會對任意棄置垃圾、排放汙染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵佔通道、拒付物業費的行為，有權請求行為人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失等民事責任。至於業主大會、業主委員會如何行使這種請求權，物權法並沒有明確。為及時、合理解決相關糾紛，民法典物權編第286條第3款增加了行政救濟措施，即「業主或者其他行為人拒不履行相關義務的，有關當事人可以向有關行政主管部門報告或者投訴，有關行政主管部門應當依法處理」。這一規定表明，業主大會、業主委員會對於行為人不履行相關義務的行為，應採取行政救濟程序。這一方面有利於快速解決糾紛，另一方面也有利於節約司法資源。同時，民法典物權編進一步明確了業主的合法權益受到侵害時的請求權，將「業主對侵害自己合法權益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟」的規定修改為「業主對建設單位、物業服務企業或者其他管理人以及其他業主侵害自己合法權益的行為，有權請求其承擔民事責任」（第287條）。這一修改的理由在於，業主的請求權並非一定要通過訴訟的方式行使，通過和解、調解、仲裁的方式行使亦可。

其五，關於業主改變住宅性質的同意規則。按照物權法第77條的規定，業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關係的業主同意。但這裡的「業主同意」，究竟是「一致同意」還是「多數同意」並不明確，儘管理論通說和司法實務都主張應當是「一致同意」。因此，為避免產生認識分歧，民法典物權編第279條將「業主同意」修改為「業主一致同意」。

（四）共有物管理的內容

按照物權法第97條的規定，處分共有物或對共有物作重大修繕的，除共有人另有約定外，應當經佔份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意。這裡的重大修繕，理論上稱之為改良行為，即不變更共有物的性質而增加其效用或價值的行為。民法典物權編第301條對於共有物的管理，除規定「重大修繕外」，還規定了對共有物「變更性質或者用途」，並適用相同的表決規則。該條所增加的內容是合適的，這是因為：變更共有物的性質或用途是介於處分與重大修繕之間的管理行為，其程度低於處分、高於重大修繕，故適用與共有物處分、重大修繕相同的表決規則符合「以輕明重」和「以重明輕」的法律適用規則。

（五）住宅建設用地使用權期間屆滿的法律後果

根據物權法第149條規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。但是，對於自動續期後，權利人是否應當支付相關費用並不明確，理論上與實踐中都存在很大的認識分歧。對此，民法典物權編第359條第1款明確規定了自動續期應當交費，但「續期費用的繳納或者減免，依照法律、行政法規的規定辦理」。當然，續期費用究竟如何繳納或減免的幅度目前仍無法明確。因此，民法典通過後，立法機關應當儘快制定相應的法律、行政法規以明確自動續期後的費用繳納或減免問題。

（六）擔保物權的清償順序

物權法第199條對抵押權的清償順序作了規定，民法典物權編第414條對此作了兩點改動：

其一，對於已經登記的抵押權，刪除了「順序相同的，按照債權比例清償」的規定。這一修改適應了統一登記的需求，因為在統一登記的情況下，不會再出現順序相同（同一天登記的，順序相同）的登記抵押權。例如，根據不動產登記暫行條例實施細則第67條規定，同一不動產上設立多個抵押權的，不動產登記機構應當按照受理時間的先後順序依次辦理登記並記載於不動產登記簿；當事人對抵押權順位另有約定的，從其規定辦理登記。可見，登記抵押權的先後順序是根據登記機構受理時間的先後或當事人的約定確定的，這就導致「順序相同的，按照債權比例清償」的規定失去了適用的基礎，故民法典物權編將其刪除是正確的。

其二，增加了其他可以登記的擔保物權清償順序的參照適用條款。針對物權法沒有規定其他可以登記的擔保物權（如登記的權利質權）的清償順序的情況，民法典物權編第414條增加一款規定，明確了「其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定」。這一規定，填補了法律漏洞，符合擔保物權的基本原理。

關於擔保物權競存時的清償順序，物權法第239條對抵押權、質權與留置權的競存規則作了規定，即「同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償」，民法典物權編第456條延續了這一規定。但是，物權法對抵押權與質權競存時的清償順序並沒有規定。按照有關司法解釋的規定，同一財產法定登記的抵押權與質權競存時，抵押權人優先於質權人受償。這一解釋不僅違背了物權效力之間的「先來後到」規則，也違背了物權公示方式之間的平等原則。對此，民法典物權編作出了正確的選擇，於第415條規定：「同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序。」這一規定賦予了登記與交付同等的法律效力，嚴格遵循了「先來後到」規則。當然，如果抵押權未登記的，即使其先於質權設立，也不能優先於質權。

值得注意的是，對於擔保物權競存的順位規則的理解，圍繞著如何把握公示原則，學者存在一定的分歧，值得進一步討論：一方面，有觀點認為必須嚴格按照公示規則來認定，即完全根據是否登記、是否佔有等要件來予以判斷何者優先。另一方面，也有觀點認為，公示規則的實質在於對抗善意第三人，如果後設立擔保物權的權利人已知先設立擔保物權的存在，則不論先設立擔保物權是否公示，都應當認定先設立擔保物權優先於後設立的擔保物權；換言之，先設立的擔保物權具有對抗在後的知情第三人（或者說惡意第三人）的效力。

（七）浮動抵押財產與最高額抵押權擔保債權的確定

物權法第196條和第206條分別就浮動抵押的抵押財產確定事由、最高額抵押權擔保債權的確定事由作了規定，其中一個事由是當事人（抵押人、債務人）被宣告破產或者被撤銷。對於「被撤銷」的事由，民法典物權編將其修改為「解散」（第411條、第423條），其修改的理由在於：按照民法典總則編的規定，法人終止的主要原因是解散和被宣告破產（第68條），而被撤銷僅是解散的一種形態（第69條）。僅以當事人「被撤銷」作為確定事由顯然過窄。因此，將「解散」作為浮動抵押的抵押財產確定事由以及最高額抵押擔保債權的確定事由更為準確。

此外，物權法第206條關於最高額抵押權擔保債權的確定事由中，還有「抵押財產被查封、扣押」這一事由，民法典物權編第423條將其修改為「抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押」。這一修改是合理的，原因在於：如果僅以抵押財產被查封、扣押的事實作為債權確定的事由，在最高額抵押權人不知情的情況下，其可能還會繼續與債務人發生新的債權關係，而這種新的債權關係已不能再列入最高額抵押權所擔保的債權範圍，這就加大了債權不能實現的風險，對不知情的債權人是不公平的。

三、物權規範的實質性修改

物權法實施10多年來，隨著客觀情況的變化與理論研究的深入，物權法的一些規定已經不能適應發展的需求。為此，民法典物權編對這些物權規範進行了實質性修改，內容主要有以下方面：

（一）指示交付的成立條件

從物權法第26條關於「指示交付」的規定看，構成指示交付的條件之一是「第三人依法佔有該動產」。按照這一界定，第三人的佔有只能是有權佔有，無權佔有不能適用指示交付。但是，這種規定無疑縮限了指示交付的適用範圍，不利於物權的交易。例如，承租人在租賃期限屆滿後，拒不返還租賃的動產，承租人的佔有即為無權佔有。此時，即使出租人與第三人達成出賣該動產的協議，因承租人的佔有不是「依法佔有」，故不能適用指示交付的方式轉讓該動產所有權，而只能由出租人從承租人處取回該動產後，再由交付給第三人。顯然，這種作法不僅不符合當事人的意願，也增加了交易成本。同樣，在佔有遺失物、侵佔他人財產的場合，若發生物權交易也會存在類似情形。對此，民法典物權編第227條修改了指示交付的成立條件，刪除了「依法佔有」中的」依法」兩字，從而使指示交付既適用於第三人的有權佔有，也適用於第三人的無權佔有。這種修改符合交易習慣，是合適正確的。

同時應提及的是，民法典物權編第226條在簡易交付的成立條件中也將物權法第25條權利人的「依法佔有」修改為「佔有」，刪除了「依法」兩字。但是，這裡刪除「依法」與第227條刪除「依法」的意義是不同的。在簡易交付中，佔有的主體是權利人；而既然是權利人的佔有，則必定是依法佔有，如此再強調權利人「依法佔有」實無必要。當然，這裡也涉及到無權佔有能否適用簡易交付的問題。如在前例中，如果出租人將承租人無佔有權的租賃動產出賣給承租人，可否適用簡易交付的方式？對此，筆者持肯定態度，否則亦不利於物權的交易。因此，對於簡易交付中「權利人已經佔有」的條件可以做擴張解釋。

（二）業主共同決定的事項及其表決規則

對於業主共同決定的事項，民法典物權編第278條第1款在物權法第76條規定的基礎上，增加了一個事項，即「改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動」。在建築物區分所有權中，業主對共有部分享有共有和共同管理的權利，因此，共有部分如何使用應由業主共同決定。「改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動」屬於共有部分使用的具體內容，事關業主的共同利益，自應由業主共同決定。

對於業主共同決定事項的表決規則，物權法第76條採取了「人數加面積」的表決辦法，並區分兩種情形分別確定表決規則：決定「籌集和使用建築物及其附屬設施的維修資金」和「改建、重建建築物及其附屬設施」的事項，應當經專有部分佔建築物總面積三分之二以上的業主且佔總人數三分之二上的業主同意；而對於「決定製定和修改業主大會議事規則」「制定和修改建築物及其附屬設施的管理規約」「選舉業主委員會或者更換業主委員會成員」「選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人」以及「有關共有和共同管理權利的其他重大事項」，應當經專有部分佔建築物總面積過半數業主且佔總人數過半數的業主同意。可見，物權法對業主共同決定事項的表決規則是比較嚴苛的，這導致了實踐中業主之間對於相應事項難以作出決定，影響了物業的管理。對此，民法典物權編第278條第2款雖然仍採取「人數加面積」的表決辦法，但對計算方式作了改變，從而適當放寬了表決要求：

其一，業主共同決定的事項，應當由專有部分面積佔比三分之二以上的業主且人數佔比三分之二以上的業主參與表決。這裡的前一個「三分之二」，是指「專有部分面積佔比」，其計算基數為所有業主的專有部分面積之和，而不再是建築物總面積。顯然，這種計算方式更有利於業主行使表決權。例如，如果建築物總面積為9999平方米，那麼專有部分佔建築物總面積三分之二以上的業主就是所有主業的專有部分之和須達到6666平方米。但若該建築物的專有部分之和總計只有6000平方米，這就根本不可能形成表決決議。相反，若以專有部分面積佔比進行計算，則三分之二以上的業主就是專有部分面積達到4000平方米以上的業主。應當指出，民法典物權編的這一修改吸收了司法解釋的精神。按照《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條的規定，建築物總面積是指專有部分面積的總和。該解釋顯然對物權法的規定作了限縮解釋，但符合實踐需求。後一個「三分之二」，是指「人數佔比」，其計算基數是專有部分面積佔比三分之二以上的業主，而不再是業主的總人數。這樣的規定，同樣有利於業主行使表決權。可見，只要滿足以上兩個「三分之二」的要求，就可以對共同決定事項進行表決。民法典物權編對業主共同決定事項，不僅對兩個「三分之二」的計算方式進行了修改，而且將「業主同意」修改為「業主參與表決」。

其二，業主決定「籌集建築物及其附屬設施的維修資金」「改建或重建建築物及其附屬設施」「改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動」的事項，應當經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意。這裡的兩個「四分之三」的計算基數也不再是建築物總面積和業主總人數，而是「專有部分面積」和「參與表決人數」，這同樣降低了表決的難度。

其三，決定其他事項的，應當經參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意。這裡的兩個「過半數」的計算基數同樣不是建築物總面積和業主總人數，也是「專有部分面積」和「參與表決人數」，這也降低了表決門檻。應當指出的是，物權法對籌集和使用建築物及其附屬設施的維修資金實行相同的表決規則，但民法典物權編則區分使用、籌集而適用不同的表決規則，即「使用」維修資金適用兩個「過半數」的表決規則，而「籌集」維修資金則適用兩個「四分之三」的表決規則。之所以如此區分，主要原因在於：「使用」維修資金是對業主有益的行為，表決要求可以低一些；而籌集維修資金會涉及業主的支出，表決要求要高一些。

（三）遺失物歸國家所有的期間

按照物權法第123條規定，遺失物自發布招領公告之日起6個月內無人認領的，歸國家所有。對此，民法典物權編第318條將「6個月」期限修改為「1年」。這一期限的延長，可以在一定程度上更好地保護遺失人的合法權益。

（四）土地承包經營權的內容

為落實「三權分置」的改革精神，同時保持與修訂後農村土地承包法的一致性，民法典物權編對土地承包經營權的內容作了實質性修改，這主要涉及物權法第128條。根據該條規定，土地承包經營權人有權將土地承包經營權採取轉包、互換、轉讓等方式流轉，流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限。對此，民法典物權編第334條僅規定了土地承包經營權的互換、轉讓，刪除了轉包的方式。這一修改是為了與土地經營權的設置相銜接，即土地承包經營權人可以互換、轉讓土地承包經營權，也可以採取出租（轉包）、入股等方式向他人流轉土地經營權。同時，民法典物權編第334條刪除了物權法第128條中的「流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限」的限定條件，因為土地承包經營權互換、轉讓後，原權利人不再享有該權利，自然也就無所謂剩餘期限問題了。

（五）抵押財產的範圍

與物權法相比，民法典物權編第395條和第399條關於抵押物範圍的規定，有以下幾點改變：

第一，增加了海域使用權。在我國，海域屬於國家所有（民法典物權編第247條），因此，任何組織、個人使用海域的，都須依法取得海域使用權。從性質上說，海域使用權屬於用益物權，其法律地位相當於建設用地使用權，是典型物權。按照「同質同法」的要求，海域使用權也可以抵押。從我國法律規定來看，海域使用管理法並沒有規定海域使用權抵押，僅有海域使用權管理規定對海域使用權抵押作了規定。但是，海域使用權管理規定僅是國家海洋局的部門規章，法律效力較低。因此，有必要通過法律將海域使用權抵押加以明確。

第二，刪除了以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。民法典物權編將該項權利從可以抵押的財產中刪除，並不意味著該權利不能再用以抵押，而是根據修訂後農村土地承包法所作的調整。修訂後農村土地承包法將「四荒地」土地承包經營權改稱為「四荒地」土地經營權，並且允許土地經營權抵押（第53條）。由於這種權利比較特殊，民法典物權編專列一條（第342條）對其出租、入股、抵押等作了規定。

第三，刪除了耕地的使用權不得抵押的規定。在我國，集體土地的使用權包括土地承包經營權以及宅基地、自留地、自留山等集體土地的使用權等。對於上述集體土地的使用權，法律上一直禁止抵押。但是，理論界與實務界一直存在為土地承包經營權抵押鬆綁的聲音。隨著承包地「三權分置」被農村土地承包法所承認，土地經營權成為獨立於土地承包經營權的一項權利，且該權利已經不再具有身份屬性，這使土地經營權抵押成為可能。對此，修訂後農村土地承包法第47條對土地經營權融資擔保予以明確認可，而這裡的「融資擔保」，通說認為屬於抵押。因此，民法典物權編刪除耕地的使用權不得抵押的規定，與農村土地承包法的修訂保持了體系上的一致性。

（六）流押（質）條款的效力

物權法對於流押（質）的效力採取否定態度，抵押權人或質權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人或出質人約定債務人不履行到期債務時抵押財產或質押財產歸債權人所有（第186條、第211條）。通說認為，流押（質）屬於無效條款。但是，對於流押（質）條款無效的規定，學界一直存在反對之聲。為進一步優化營商環境，民法典物權編轉變了態度，對流押（質）條款作了與物權法不同的規定：抵押權人或質權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人或出質人約定債務人不履行到期債務時抵押財產或質押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產或質押財產優先受償（第401條、第428條）。對此規定，應當作如下理解：流押（質）條款有效，抵押權人或質權人仍享有擔保權益，可以取得抵押財產或質押財產的所有權，但必須經過清算程序，也即若抵押財產或質押財產的價值超過債權數額的，超出部分應歸還抵押人或質押人，不足部分仍由債務人清償。

（七）抵押權與租賃權的關係

關於抵押權與租賃權的關係，物權法第190條對「先租後押」和「先押後租」兩種情形作了規定。對此，民法典物權編第405條刪除了「先押後租」的情形（這種情形按物權效力的一般規則處理即可，無須特別規定），僅保留了「先租後押」情形並作了適當的修改，即將「訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受該抵押權的影響」修改為「抵押權設立前，抵押財產已經出租並轉移佔有的，原租賃關係不受該抵押權的影響」。

這裡的修改有兩處：

一是在時間點上，將「訂立抵押合同前」修改為「抵押權設立前」。這一修改是正確的，因為從「訂立抵押合同」到「抵押權設立」全存在一定的時間差，而在這個時間差內，因抵押權尚未設定，故抵押財產出租的，也屬於先租後押的情形。可是，物權法的規定顯然不當地限縮先租後押的適用範圍。

二是增加了租賃權優先的條件，即抵押財產不僅已經出租，還須轉移佔有。之所以強調抵押財產已經轉移佔有，主要是考慮承租人沒有佔有抵押財產的，缺乏足夠的公示同時，增加轉移佔有的條件還有利於防止租賃雙方串通改動租賃合同訂立時間的現象。因此，從權衡抵押權人和租賃權人的利益關係來看，只有在抵押權設立前，承租人已經租賃並佔有抵押財產的，其優先權益才有保護的正當性。

（八）抵押財產的轉讓

關於抵押財產的轉讓，物權法第191條實行「同意轉讓」的規則，即抵押人經抵押權人同意可以轉讓抵押財產，但應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存；未經抵押權人同意的，除受讓人代為清償債務消滅抵押權外，抵押人不得轉讓抵押財產。對於抵押財產的上述轉讓規則，學界一直存在反對的聲音。對此，民法典物權編第406條對抵押財產的轉讓規則作了修改，改採「自由轉讓」的規則。

根據該條規定，抵押人轉讓抵押財產的規範主要包括四項內容：

（1）除當事人另有約定外，抵押人可以自由轉讓抵押財產。

（2）抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押權作為物權，具有追及效力，因此，即使抵押財產的所有權發生轉移，抵押權仍存在於該財產之上。這裡的轉讓不限於買賣，也應包括互易、贈與、投資入股。

（3）抵押人轉讓抵押財產的，雖無須經抵押權人同意，但應當通知抵押權人。

（4）在抵押人轉讓抵押財產的情況下，雖無須經抵押權人同意，但為了保護抵押權人的合法權益，若抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。在這種情況下，轉讓所得的價款在性質上可以認定為抵押財產的代位物。抵押權人以此代位物實現抵押權後，轉讓的抵押財產上的抵押權歸於消滅。

（九）質押財產的交付方式

按照民法典物權編第429條規定，質權自出質人交付質押財產時設立。通說認為，這裡的交付包括現實交付、簡易交付、指示交付，但不包括佔有必定，我國司法實踐也採取這種觀念。那麼，當事人能否在質押合同中約定質押財產的交付方式呢？對此，物權法第210條關於質押合同的條款中僅列明了「質押財產交付的時間」，並無交付方式的內容，也即不允許當事人約定質押財產的交付方式。民法典物權編第427條修改了這一規定，於質押合同的條款中增加了「質押財產交付的方式」的內容，即允許當事人通過質押合同約定質押財產的交付方式。例如，當事人可以約定共同佔有的方式，即由出質人和質權人雙方共同保管質押財產。在共同佔有中，雙方只有同時在場時才可行使對質押財產的實際管領。再如，當事人可以設定流動質押（動態質押），即允許在質押期間，質押財產可以增加、置換、部分解押。在流動質押中，須明確質押財產的監管人。根據最高人民法院2019年11月發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第63條的規定，在以第三方監管的方式設立流動質押時，若監管人系受質權人委託，則其是質權人的直接佔有人，應認定完成了質押財產的交付，質權有效設立；反之，若監管人系受出質人委託，表明質物並未交付債權人，質權並未設立。

四、物權規範的增設

根據我國社會經濟發展的現實以及物權法實施以來所積累的經驗，民法典物權編增設了物權規範，這反映了與時俱進的時代精神。這些新增物權規範主要包括如下方面：

（一）利害關係人在不動產登記資料查詢、複製中的義務

按照物權法第18條規定，物權的權利人、利害關係人可以申請查詢、複製不動產登記資料，登記機構應當提供。但是，物權法並沒有對利害關係人在查詢、複製不動產登記資料中的義務作出規定。不動產登記暫行條例雖然對利害關係人的相應義務有所規定，但畢竟因其層次較低而效力不足。為防止和避免利害關係人不當使用、洩露權利人不動產登記資料的現象，民法典物權編增設了利害關係人的相關義務，即「利害關係人不得公開、非法使用權利人的不動產登記資料」（第219條）。這對於保護權利人的隱私，防止不動產登記資料被不當利用具有現實意義。

（二）集體成員的查閱、複製資料權

物權法第63條規定了農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組應向本集體成員公布集體財產狀況的義務。但是，集體成員若對公布的集體財產狀況有疑問，能否要求查看、核實帳目，對此，相關法律未置一詞。民法典物權編根據我國農村集體經濟發展的實際需求，在物權法規定的基礎上，增加規定了「集體成員有權查閱、複製相關資料」（第264條）。這一規定明確了集體成員對集體財產狀況的查閱、複製資料權，對切實保障集體成員的知情權、參與權、表達權、監督權具有重要意義。

（三）物業服務人和業主的義務

為滿足應急管理的需要，民法典物權編對物業服務人和業主增設了新的義務：（1）物業服務人應當執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施，積極配合開展相關工作（第285條第2款）。（2）業主除應當遵守法律、法規以及管理規約外，相關行為應當符合節約資源、保護環境的要求。對於物業服務人執行政府依法實施的應急處理措施和其他管理措施，業主應當依法予以配合（第286條第1款）。

（四）添附的所有權取得方式

物權法在所有權取得的特別規定中，並沒有規定添附的取得方式。對此，民法典物權編增設了添附規則，於第322條規定：「因加工、附合、混合而產生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律規定；法律沒有規定的，按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的，應當給予賠償或者補償。」應當指出的是，這一規定只是提出了確定添附物的一般原則，並沒有確定添附物歸屬的具體規則，與真正意義上的添附規則相去甚遠。一方面，添附作為所有權的一種特別取得方式，是非基於民事法律行為的物權變動；而非基於民事法律行為的物權變動，均須由法律明確規定所有權的歸屬。從民法典物權編的規定來看，在「所有權取得的特別規定」一章，有關善意取得、拾得遺失物等所有權的取得方式，均明確了所有權的歸屬，但唯獨添附的規定中沒有明確添附物的歸屬，著實令人費解！另一方面，既然添附是所有權的一種特別取得方式，就應當明確添附物的所有權應歸屬於誰，而非僅提出確定所有權歸屬的一般原則，由裁判機關或當事人自己協商確定。若如此，添附物的所有權歸屬究竟是基於法律文書導致的物權變動還是基於民事法律行為導致的物權變動？而無論認定其中的哪一種，都不符合添附作為所有權特別取得方式的基本法理。

（五）按份共有中優先購買權的行使

物權法第101條規定了按份共有中的優先購買權，即按份共有人轉讓共有物份額的，其他共有人在同等條件下享有優先購買權。但該規定過於簡單，對於優先購買權的適用範圍、同等條件的認定、優先購買權的行使期間、共有人之間優先購買權競存的處理等問題都缺乏相應的規定。對於上述相關問題，《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》（法釋[2016]5號）第9—14條作了具體規定。民法典物權編第306條吸收了上述司法解釋的部分內容，對優先購買權的行使期限、共有人之間優先購買權的競存做了規定，即「按份共有人轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額的，應當將轉讓條件及時通知其他共有人。其他共有人應當在合理期限內行使優先購買權」（第1款）；「兩個以上其他共有人主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的共有份額比例行使優先購買權」（第2款）。民法典物權編第306條第1款僅設定了「合理期限」，並沒有確定具體期限，未來還需要司法解釋作出規定；第2款關於優先購買權競存的處理規則，可以較好維持各個共有人之間對共有物的比例關係不變，是公平合理的一種選擇。

關於共有人的優先購買權問題，民法典合同編還有一處相關規定即第726條。按照該條規定，出租人出賣租賃房屋的，承租人在同等條件下享有優先購買權，但房屋按份共有人行使優先購買權的除外。該規定源自《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第24條的規定，但該規定中的「房屋共有人的優先購買權」究竟是指按份共有人出賣共有份額時的其他共有人的優先購買權，還是指共有人出賣共有房屋時的共有人所享有的優先購買權，理論存在不同的認識。筆者認為，上述兩種優先購買權是不同的：前者出賣的標的是共有份額，後者出賣的標的是整個房屋。就此而言，在出租人出賣租賃房屋時，按份共有人不可能享有因轉讓共有份額而產生的優先購買權；而在共有人出賣共有份額時，承租人也不可能享有優先購買權。因此，在出租人出賣租賃房屋時，共有人的優先購買權只是後者。據此可以認定，民法典在按份共有人因轉讓共有份額而產生的享有優先購買權之外，又承認了共有人於出賣共有房屋時的優先購買權。此種優先購買權是在按份共有人出賣共有房屋時，按份共有人所享有的權利，不同於在轉讓共有份額時所產生的優先購買權。

（六）土地經營權

如前所述，修訂後的農村土地承包法將「土地經營權」上升為法律概念，並設專節加以規定。民法典物權編在農村土地承包法的基礎上於「土地承包經營權」一章中用三個條文對土地經營權作了規定：（1）明確了土地經營權的流轉方式，即「土地承包經營權人可以自主決定依法採取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權」（第339條）。對比農村土地承包法第36條，民法典物權編的規定主要有兩處改動：一是將「出租（轉包）」改為「出租」，這更符合立法技術的要求；二是刪除了「向發包方備案」的規定，但這將引發土地承包經營權在流轉土地經營權時，究竟應否向發包人備案的疑問。（2）明確了土地經營權人的權利，即「土地經營權人有權在合同約定的期限內佔有農村土地，自主開展農業生產經營並取得收益」（第340條）。該規定與農村土地承包法第37條的規定完全相同，屬於重複性立法。（3）明確了流轉期限為五年以上的土地經營權的設立與登記，即「流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人」（第341條）。對比農村土地承包法第41條，該規定除表述方式有所變化，還增加了土地經營權設立的內容。從上述三項內容來看，民法典物權編所規定的「流轉期限為五年以上的土地經營權」已經具有了用益物權的屬性。

（七）居住權

在物權法制定過程中，關於居住權是否入法存在很大爭議，最終物權法沒有規定居住權。在民法典編纂過程中，立法上是否承認居住權又引起了學界的爭議，但最終民法典物權編規定了居住權，並用六個條文規定了居住權的含義、設立、效力、終止等內容。應當說，在我國現實情況下，法律承認居住權具有特殊的意義，有助於完善住房保障體系，為「以房養老」提供制度支持，也可以保障徵收搬遷安置中的居住權益以及家庭成員對公房享有的居住權。對於居住權，可以從以下幾個方面理解：第一，居住權屬於用益物權，其目的在於滿足特定人對他人住宅的生活居住需求。從這一目的來看，居住權人只能是自然人，不能是法人或非法人組織，而且自然人也不能為生產經營目的而取得居住權。同時，對商業用房等也不能設立居住權。據此，民法典物權編將居住權界定為「對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的要求」（第366條）。第二，居住權屬於用益物權中的人役權。所謂人役權，是指為特定人的利益而利用他人所有之物的權利，即以他人的物供自己使用和收益的權利，如用益權、使用權、居住權等。人役權具有使用目的的特定性、人身專屬性、長期性、無償性等特點，是一種特殊的役權。從民法典物權編的規定來看，設立居住權的住宅只能由居住權人因生活居住而使用，原則上不得用於出租，也不得轉讓、繼承（第369條）。同時，為實現居住權的制度功能，居住權原則上應無償設立（第368條）。可見，居住權是一種人役權。第三，居住權可以通過合同的方式設立（第367條），也可以通過遺囑的方式設立（第371條）。通過合同設立的居住權，應當向登記機構辦理登記手續，居住權自登記時設立（第368條）。通過遺囑設立的居住權，根據民法典物權編第230條規定，居住權自遺囑生效時設立。同時，在居住權因期限屆滿或居住權人死亡而消滅時，亦應當辦理註銷登記（第370條）。

（八）購買價款抵押權

所謂購買價款抵押權，是指出賣人就出賣價款對出賣貨物所享有的擔保權。物權法沒有規定購買價款抵押權，民法典物權編第416條增設了這一制度：「動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。」可見，民法典物權編賦予了購買價款抵押權以超級優先效力，是登記在先規則的一種例外，其目的是「保護融資人的權利，促進融資」。購買價款抵押取得超級優先效力的條件是在「標的物交付後十日內辦理抵押登記」，其優先的對象是抵押物買受人就該物所設立的其他擔保物權，但不能優先於留置權。例如，出賣人就某生產設備設定了抵押權，而該被買入的生產設備又成為浮動抵押的抵押財產，此時，該生產設備上就存在著先設立的浮動抵押權和後設立的購買價款抵押權。但儘管購買價款抵押權設立在後，其仍優先於浮動抵押權。

五、物權規範的不足

應當說，民法典物權編對物權法的修改整體上值得肯定。但是，也須承認仍存在不足之處，主要有三個方面：

（一）物權規範原有不足未能得到消解

其一，物權法第36條的錯誤規定並沒有解決。該條規定：「造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。」這裡將「修理、重作、更換」作為物權的保護方式，存在明顯的錯誤。民法典總則編第179條將「修理、重作、更換」規定為承擔民事責任的方式，而民法典合同編第582條將「修理、重作、更換」作為質量不合格的違約責任加以規定。這說明，「修理、重作、更換」適用的前提當事人之間存在合同關係。但在物權保護中，行為人與權利人之間並不存在合同關係，行為人沒有交付標的物的合同義務，自然也就不會承擔針對質量不合格的「修理、重作、更換」的責任。民法典物權編第237條對物權法第36條未作實質性改動，僅將「可以請求」修改為「可以依法請求」，而增加「依法」兩字也僅在於明確責任承擔的根據。

其二，重複性規定並沒有完全消除。民法典物權編第239條規定，物權的保護方式，「可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合併適用」，該規定與民法典總則編第179條第3款關於「承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合併適用」的規定系重複性內容，完全沒有必要再予規定，因為物權的保護方式也屬於承擔民事責任的方式。同時，民法典物權編還出現了新的重複性規定。該編第248條規定：「無居民海島屬於國家所有，國務院代表國家行使無居民海島所有權。」這一規定後半句顯然與第246條中所規定的「國有財產由國務院代表國家行使所有權」重複，實無必要。

（二）物權規範修改導致的新不足

其一，民法典物權編第296條刪除了物權法第92條有關相鄰關係中「造成損害的，應當給予賠償」的規定是不妥的。相鄰關係是不動產權利人在行使權利時對相鄰不動產的一種法定限制，相鄰不動產權利人負有容忍義務。但是，該容忍義務應限定在最低限度內，即「應當儘量避免對相鄰的不動產權利人造成損害」，否則，被限制之不動產權利人得拒絕承擔容忍義務。若造成損害的，不動產權利人應當予以補償。物權法第92條規定中的「造成損害的，應當給予賠償」應當如何理解，理論上存在不同的認識。一種觀點認為，這裡的損害，實際上指的是侵權損害，不同於正常合理的利用而造成的損害；另一種觀點認為，這種損害賠償責任基於公平原則而發生，不屬於侵權的損害賠償責任，應當直接適用相鄰關係的法律規定予以確定。筆者認為，在相鄰關係中，不動產權利人利用相鄰不動產可能造成的損害表現為兩種情形：一是不動產權利人在最低限度內利用相鄰不動產所造成的損害。通常情況下，不動產權利人在最低限度內利用相鄰不動產不會造成損害，但也未必如此，如袋地通行權即使滿足了最低限度的需求，也必然會造成一定的損害。對於此種損害，屬於容忍義務範圍內所受的損害，因此，不構成侵權損害，不動產權利人不承擔侵權責任。但是，不動產權利人不承擔侵權責任，不等於讓相鄰不動產權利人自身須承受該損害。按照處理相鄰關係的公平合理原則，不動產權利人應當對該種損害給予補償，是為補償責任。二是不動產權利人超過最低限度利用相鄰不動產而造成的損害。在不動產權利人利用相鄰不動產時，可能會超過最低限度而給相鄰不動產造成損害，如袋地通行權中，若開闢1米通道即滿足了通行的要求，但不動產權利人卻開闢3米通道，即產生不應的損害。此種損害，應認為超過相鄰關係最低限度的要求而構成侵權，利用人應承擔相應的侵權責任。在我國民法上，對於侵權損害的救濟，法律用語是「賠償」；而對於非侵權損害的救濟，法律用語是「補償」。據此可以認定，物權法第92條中所規定的「造成損害的，應當給予賠償」應當是從侵權責任法的角度而言的。若如此，民法典物權編第296條刪除「造成損害的，應當給予賠償」這一規定是可以的，因為這屬於侵權責任問題，應按照民法典侵權責任編的規定處理。但是，筆者認為，民法典物權編第296條簡單地刪除這一規定並不妥當，而是應當對之加以修正。對於上述兩種損害，法律不能僅對侵權損害提供救濟，對於非侵權損害也應提供救濟，而救濟的措施就是由法律規定「損害補償」。這種補償在性質上屬於一種法定負擔，為法定之債；而法定之債的特點在於須由法律作出明確確定，否則法定之債便無由成立。可見，民法典物權編刪除「造成損害的，應當給予賠償」的規定，受損害的相鄰不動產權利人請求補償的，將會因沒有法律根據而得不到支持，從而不利於公平合理地處理相鄰關係問。

其二，民法典物權編允許抵押人自由轉讓抵押財產是立法的進步，完全符合物權效力原理。但是，民法典物權編並沒有將這種進步的立法理念貫徹到底。根據民法典物權編規定，在基金份額、股權、智慧財產權中的財產權、應收帳款出質後，除出質人與質權人協商同意外，均不得轉讓（第443—445條）。可見，民法典物權編仍維持了物權法關於出質權利的同意轉讓規則，沒有做到「同質同法」。

（三）物權規範之間不協調的現象仍然存在

其一，關於建設用地使用權的收回。民法典物權編第358條規定：「建設用地使用權期限屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依據本法第二百四十三條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，並退還相應的出讓金。」這一規定完全延續了物權法第148條規定，但該規定與2019年修訂的土地管理法、城市房地產管理法的規定並不一致，且後兩者的規定也不一致。根據土地管理法第58條的規定，為實施城市規划進行舊城區改建以及其他公共利益需要，確需使用土地的，可以收回國有土地使用權，並應當對土地使用權人給予適當補償；而城市房地產管理法第20條規定，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用權，並根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償。上述3條都規定了建設用地使用權（土地使用權）的提前收回，但存在明顯不同：第一，在對待出讓金問題上，民法典物權編規定在「給予補償」的同時，還要「退還相應的出讓金」，而土地管理法、城市房地產管理法僅規定了「給予補償」；第二，在補償標準上，民法典物權編僅規定了「補償」，而土地管理法、城市房地產管理法規定的是「適當補償」或「相應的補償」；第三，在補償對象上，民法典物權編規定的補償對象是「土地上的房屋及其他不動產」，而土地管理法、城市房地產管理法規定的補償對象是「土地使用權」（建設用地使用權）。顯然，在2019年和2020年相繼修訂和頒布的法律中出現這種不協調的現象是不應該的。

其二，關於不動產物權變動的登記種類。民法典物權編承襲了物權法的規定，將物權變動確定為設立、變更、轉讓和消滅四種形態。據此，不動產物權變動的登記也應當是設立登記、變更登記、轉讓登記、消滅登記。但是，民法典物權編僅規定了設立登記、變更登記、註銷登記（消滅登記），將轉讓登記合併於變更登記之中（第355條、第365條、385條）。這樣處理，一方面與不動產物權的變動形態不符；另一方面也與2019年修訂的不動產登記暫行條例第3條和不動產登記暫行條例實施細則所規定的登記種類不符。根據不動產登記暫行條例實施細則的規定，不動產權利人在權利主體的自然狀況、不動產的自然狀況、不動產權利的內容等發生變更時，應辦理變更登記（第26條）；而在不動產權利轉移時，應辦理轉移登記（第27條）。顯然，民法典物權編在不動產物權變動的登記種類上未能保持內部與外部的協調一致。

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來源：《東方法學》2020年第4期（民法典專刊）（總第76期）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《房紹坤：民法典物權編之檢視》

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