2005-04-08 13:02:25 | 來源：中國法院網 | 作者：胡勁松
一、善意取得的概念及立法現狀
1、善意取得的概念。
善意取得又稱即時取得,指無權處分他人動產的讓與人,於不法將其佔有的他人動產交付於買受人後,若買受人於取得該動產時出於善意,即取得該動產所有權，原所有人不得要求受讓人返還。 大多數學者認為,善意取得制度發源於日耳曼法的「以手護手」(HandmussHandWahren)原則,「以手護手」的基本含義是讓與並交付動產者,應保護受讓與者即受交付者。進一步引伸為,「權利人將自己的財產讓與他人佔有的,只能向佔有人請求返還佔有物,如果佔有人將財產轉讓給第三人時,權利人不得請求第三人返還,而只能要求佔有人賠償損失。」
2、善意取得立法現狀
目前在現代世界各國立法中,善意取得制度已成為基本物權法律制度。我國目前還沒有建立完全意義上的善意取得制度,關於善意取得的規定僅散見於最高人民法院的司法解釋和公安部的內部規定之中,還沒有一部法律完整地明確予以規定。雖然在具體內容上有爭議，但建立這一制度已成為我國學者的共識。正在進行的物權法的立法工作中,在有關物權法草案中都對善意取得制度作了相應的規定。當然，善意取得制度的建立目前仍限於在民法領域，而在刑事案件中對贓款贓物能否適用，研究甚少，且分歧較大。
二、善意取得制度在偵查階段能否適用問題
筆者以為，善意取得制度在刑事訴訟中的適用應當在審判過程及判決後的執行階段，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的具體適用問題。理由是：
其一、現行贓款贓物適用善意取得制度都是建立在傳統贓款贓物概念理論基礎上，即確認了贓款贓物是犯罪的非法所得，追繳是基於對原所有權關係的恢復，是對涉案財物所有權的重新確認。前文我們已分析過，贓款贓物應當是在法院生效判決之後才有的概念，在此之前，只能稱涉案財物，查扣涉案財物是一種臨時性措施，在偵查階段，被查扣財物的所有權並沒有得到最後確認，其法律性質處於一種暫時的待定狀態。因此，並不需要適用善意取得制度來確認財產所有權歸宿。
其二、偵查中查扣財物中大多數具有證據性質，即使第三者確實為善意取得，偵查機關也可以採取查封扣押凍結等措施，對此進行證據性保全。從現行的立法來看，偵查階段偵查機關並沒有相應的追繳措施，追繳都是通過扣押書證物證進行的，因此善意取得也沒有可適用的領域。
因此，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的適用問題。但事實上，公安機關偵查經濟犯罪案件活動的目的之一就是為審判作準備，從而及時有效地打擊犯罪，挽回經濟損失，保護國家集體個人的合法權益，在偵查過程必然要考慮到法院審判的需要和訴訟活動的社會和經濟效益。正如法院的司法解釋雖僅對法院有效，但卻能為公安、檢察等部門接受和適用一樣，公安機關偵查經濟案件中必需借鑑善意取得制度的適用原則和方法。
需要說明的是偵查階段適用善意取得制度應當更加寬泛，一是在偵查階段對什麼財物可能是贓款贓物一般還不能確定，如用嚴格的標準來確定善意取得既不客觀也易給犯罪分子提供轉移贓款贓物的時間，亦不利於打擊犯罪；二是法律也賦予偵查機關更大更多的權限，依據《刑事訴訟法》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》，偵查機關只要懷疑與案件有關即可查扣，這與善意取得制度中的嚴格條件是不同的。因此，筆者雖然以為在偵查階段雖不存在善意取得制度的適用問題，但認真研究、儘快建立適合我國國情的善意取得制度，必然對公安機關偵查經濟犯罪工作大有裨益。下文筆者主要通過對審判階段贓款贓物善意取得制度適用的研討，為偵查中查扣涉案財物提供參考。
三、贓款贓物適用善意取得的立法體例及爭議觀點
對於贓物能否適用善意取得各國立法極不一致,但歸納起來有三種立法體例:
一是完全適用善意取得,如《美國統一商法典》第2—403條第1項規定:「貨物的購買人獲得他的轉讓人過去有權轉讓的全部所有權,除利益有限的購買人獲得與購買的利益相當的權利。有可以取消的權利人過去有權把可靠的所有權轉讓給付出代價的誠信的購買人。當貨物已經在購買交易中交付時,購買人有這種權利,即使交付是通過如刑法中犯盜竊罪那樣的處罰的欺騙來完成的。」
二是承認適用善意取得但有所限制,即對拾得物、盜贓物的流通,法律以善意取得制度與取得制度相結合而予以調整。如《日本民法典》第193條、第194條規定:「於前條……情形,佔有物系盜贓或遺失物時,受害人或遺失人自被盜或遺失之時間起二年間,可以向佔有人請求回復其物。」「盜贓及遺失物,如系佔有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類的商人處善意買受的,受害人或遺失人除非向佔有人清償其支付的代價,不得回復其物。」《法國民法典》第2279條第2項之規定:「佔有物如系遺失物或盜竊物時,遺失人或受害人自遺失或被盜之日起三年內,得向佔有人要求返還其物;但佔有人得向其所取得該物之人行使求償權。」德國及我國臺灣地區的民法典也有類似的規定。
三是不適用善意取得,如前蘇聯《蘇俄民法典》第152條規定,對拾得物和盜贓物,喪失佔有人有權要求返還該財產,只有當財產是為執行法院判而依規定的辦不法出售時,才不允許要求返還財產。上述三種不同的立法體例反映了不同的社會背景下法的價值取向,同時也反映了善意取得在交易過程的地位與作用。
與此相對應，目前，在國內法學界對贓款贓物是否適用善意取得制度有以下幾種觀點：
第一種觀點認為,贓物不適用善意取得制度。最高人民法院研究室《關於對詐騙後抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答覆》(1992年8月26日頒布)規定:「贓款贓物的追繳並不限於犯罪分子本人,對犯罪分子轉移、隱匿、抵債的,均應順著贓款贓物的流向,一追到底,即使是享有債權的人善意取得的贓款,也應追繳。」本條規定不僅明確表示了贓款、贓物不適用善意取得制度的態度,而且絲毫沒有體現對善意取得贓款贓物者進行保護的精神,顯示了較為偏激的態度。
第二種觀點認為,有的贓物適用善意取得制度,有的贓物不適用善意取得制度。具體而言就是：一是將贓物分為盜贓(如盜竊贓物、搶劫贓物)和其他贓物,如詐騙贓物和侵佔贓物。盜贓不適用善意取得制度,其他贓物適用善意取得制度。二是對於盜贓,原所有人一定期限內有權向受讓人請求無償返還,超過一定期限,受讓人取得所有權。三是如果受讓人系由拍賣、公共市場或經營同類物品的商人處購得的盜贓,原所有人必須在償還受讓人支付的價金後才可以要求返還。
第三種觀點認為,贓物應適用善意取得制度。主要理由是，適用善意取得制度的有利於保障交易安全，維護交易的正常秩序，促進商品的順利流通。
其中,第一種觀點早期在理論界較為流行,至今仍有較大影響。第二種觀點目前佔有主導地位,似乎已經成為通說。第三種觀點一直都是少數學者的觀點。筆者認為第二種意見較為合理，但其適用善意取得的對象範圍上不盡合理。
四、贓款贓物適用善意取得制度的理由
1、有利於市場經濟秩序的穩定，促進商品流通，保障交易安全。
在市場經濟條件下，商品交換越來越頻繁，交換的範圍也越來越擴大，善意受讓人所受讓的物很可能是經過多次轉手從無權從分人那兒獲得的,而贓物就其物理屬性而言，與一般商品沒有什麼區別，要交易者事先都要查清對方對交換的商品是否享有處分權，不現實也不客觀，也不公平。在這樣一種情況下,如不適用善意取得制度，則因轉讓人的無權處分而致交易無效，原所有人追奪,則必然推翻已經形成的新的財產佔有關係,使大量的人力、物力陷於無休止往往又難有結果的舉證之中,造成大量人的民事糾紛難以解決。這顯然違背了市場經濟的要求,而且會在一定程度上阻礙市場經濟的發展。如果承認贓物適用善意取得,即避免了無休止的追奪而造成的糾紛,又穩定了現有的經濟秩序,從而有利於社會的安定。相反，若有善意取得制度的保障，雖然在一定程度上犧牲了原所有人的利益，限制了原所有人對財產行使追及權，但卻清除了交易者的後顧之憂，使其大膽地交易，也有利於維護正常的交易秩序。
有人認為承認贓物的善意取得,等於承認贓物可以在市場自由流通,會助長違法現象的發生。筆者認為,二者之間沒有必然的聯繫,對贓物適用善意取得只是保護善意受讓人取得的財產的所有權,與違法犯罪行為並沒有必然的聯繫。制止贓物在市場上流通,可以通過加強對市場的管理來實現,抑制違法犯罪要通過各種綜合的措施來實現。另外,承認贓物的善意取得也有利於督促所有人加強防範措施,減少違法犯罪現象的發生。因此,承認贓物的善意取得,並不會助長違法犯罪現象的發生,因為違法犯罪行為與善意買受人能否取得買受財產的所有權並無直接聯繫。
其次，贓款贓物適用善意取得制度符合社會的誠信、公平的價值觀念。
根據民法的基本原則，只要民事主體的交易行為是誠實信用和有償的,就是無辜的、沒有過錯的,都應受法律保護。善意取得制度強調對善意購買贓物的無辜者進行保護,體現了法律對誠實信用者的保護,也體現了法律的公正性,只保護「善」,不保護「惡」,具有鮮明的懲惡揚善的態度,對社會公平價值觀念不僅沒有破壞,反而是起到促進作用。相反,對於善意取得贓物者不能保護,實際上動搖了善意取得者善良、公正、誠實信用等信念。確認贓物的善意取得,雖然犧牲了原所有人的所有權,但原所有人有權要求非法轉讓人賠償損失,通常也可以彌補其財產損失,並不影響其對法律公正性的信念。同時,贓物的善意取得制度不是對惡意購買贓物者的保護,因此,並不能起到便利銷贓買贓的作用,當然就不會對社會治安產生影響。相反,由於法律強調只對「善意」進行保護,可以促進購買動產者更加認真仔細地審查動產來源的合法性,對銷贓行為起到遏制作用。
再次，善意取得制度已在許多方面為我國的立法和司法實踐所肯定。
我國現行民法通則雖未規定贓物的善意取得，但有其他法律的相關規定和相關的司法解釋。1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部聯合發布的《關於沒收贓款、贓物若干暫行規定》第6條規定:「在辦案中查明的被犯罪分子賣掉的贓物應當酌情追繳。對買主知道是贓物而購買的,應將贓物無償追回,予以沒收或歸還原主;對買主確實不知道是贓物而購買的,而以找不到失主的,應當退還原主或按價賠償損失。如果罪犯確實無力贖回或賠償損失,可以根據買主與失主雙方的具體情況進行調解,妥善處理。」該司法解釋區分了知情與不知情兩種情況，體現了對善意佔有人（買主）權利的承認和保護。《最高人民法院關於不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函》規定，對失主和不知情的買主都無過錯的,處理時「應儘量採用調解方法解決。酌由失主和不知情的買主雙方分擔損失。」《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11項規定：「行為人將詐騙財物已用於歸還個人欠款，貸款或者其它經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應當一律予以追繳；如果確屬善意取得，則不再追繳。」上述法律及司法解釋規定理應得到我國民法的立法確認。
1998年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局聯合制定的《關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條,對明知是贓車而購買的,應將車輛無償追繳；對違反國家規定購買車輛,經查證是贓車的,公安機關可以根據《刑事訴訟法》第110、114條規定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的,結案後予以退還買主。公安部《關於辦理利用經濟合同詐騙案件有關問題的通知》(公通字[1997]6號)第5條關於追繳贓款贓物部分:「行為人將詐騙財物已用於歸還債務、貨款或者其他經濟活動的,如果對方明知是詐騙財物而收取,屬惡意取得,應當一律予以追繳;如確屬善意取得,則不再追繳。被害人因此遭受損失的,可依法提起附帶民事訴訟解決。」《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第89條「共同共有人對共有財產享有共同的權利,承擔共同的義務。在共同共有關係存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的,應當維護第三人的合法權益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產的人賠償。」其較明顯也較好地體現了善意取得制度的原則精神。
五、贓款贓物適用善意取得制度的條件
並不是任何贓款贓物都適用善意取得制度，筆者以為，贓款贓物適用善意取得制度至少應當具備以下幾個條件：
1、標的須為動產，對不動產的適用應當嚴格限制。
在民事法律中，主流觀點是善意取得的標的為動產，其理由是，動產的特點在於雖經移動但不毀損其形態及其價值，且人們在交易中以其現實佔有狀況為依據判斷其權利的歸屬，一般情況下均相信動產佔有人即為權利人，即民法上的佔有公信力(當然某些特殊動產如車輛、船舶需辦理登記－－即以登記為公示)。善意取得有利於維護這種普遍而複雜交易中的善意當事人的合法利益。
對不動產是否適用善意取得有很大爭議。主流觀點認為，不動產如土地及地上定著物是以登記為其公示之要件,不動產登記簿上所登記的權利人為真正的權利人。即便是因登記錯誤,如果真正權利人在未辦理變更登記之前,則不動產登記簿上所記載之人當然為法律上的權利人。因此對於不動產來說,根本無從有善意取得之標的。換言之,對於不動產交易安全的保證,憑登記這一具有公信力的法律行為就足夠了,根本無須介入善意取得制度。但也有觀點認為,不動產在特殊情況下亦可為善意取得之標的,如：登記機關登記錯誤、變更登記延遲、虛假登記。 此外還有尚未登記但不違章的不動產、部分共有人擅自處分已登記的不動產、違章建築等。
筆者認為，不動產在民事法律關係中可能也會出現以上善意取得適用之情況。但在刑事法律關係中則應當嚴格限制。理由是：在刑事案件中，不動產因其因有特性，不可能成為被盜搶對象，僅因欺詐、或脅迫而使原所有人（受害人）自願交出產權（即變更產權），而後犯罪分子將其出賣給善意第三人。在此情況下，第三人如已交付了相應對價如購房款，變更了產權，則其取得此不動產所有權。受害人不得向第三人主張權利，而只能向犯罪分子主張賠償權利。如產權未變更，或產權雖變更但對價未交付，則應當說此不動產還未為第三人所佔有，則不適用善意取得，受害人可以向善意第三人主張權利，而善意第三人大多也並不因此蒙受損失，符合公平的原則。此外，登記機關登記錯誤的不動產，這種情況極為少見，即使有，也大多在登記的不動產的面積、建築時間等方面，至於發生所有權人登記錯誤，且則尤為少見，而被錯誤登記者又以此不動產出售轉讓可能性就更少了。如果僅以這少之又少的可能，卻給犯罪分子提供以轉移財產的機會，是有違公平正義的原則的，因此也不適用善意取得制度。
此外，債權非屬動產,故債權不得為善意取得之標的,但以證券形式所表現的債權如無記名證券(車票、船票、機票、電影票等)、無記名股票、票據等,雖屬債權,但已物權化,所以物權法上通常視之為動產,這些應為善意取得之標的。
2、讓與人為被判決有罪且需無處分權。
讓與人如未被判決有罪或還在偵查起訴階段，則其所取得不動產還不能稱其為贓物，也就談不上適用善意取得問題。無處分權可分為兩種:一為讓與人有佔有權但無處分權，如基於租賃、保管、寄存等。學說上稱之為佔有委託物。一為讓與人既無佔有權,又無處分權。通常為讓與人對動產之佔有並非基於真正權利人的意思表示,如動產系盜贓、欺詐物、遺失物等。學說上稱之為佔有脫離物,亦可稱之為非付託物。在刑事案件中僅指第二種。
3、受讓人基於合法行為、公開且有償而取得。
善意取得制度旨在保護交易安全,故受讓人受讓動產之佔有並受善意取得制度保護,應以對動產的佔有基於合法交易為必要。這些交易行為如買賣、交換或其他以物權設定轉移為目的的法律行為。且這種行為須為公開的即可以為人所知曉的，一般來說：受讓人從以下場所通過法律行為取得受讓物可視為善意：(1)由拍賣而取得受讓物,所謂拍賣,既包括國家有關機關主持的強制拍賣,也包括一般的拍賣機構所主持的一般拍賣；(2)由公開市場取得受讓物,公開市場既包括公營市場也包括公開的交易場所,如一般的商店、超市、百貨商場、廟山及夜市場等；(3)由販賣同種類之物的商人處取得受讓物。但此種交易行為是否為有償，如贈予、特定物之遺贈是否適用,學者之間存在爭議。筆者認為,善意受讓人受善意取得制度保護應當以有償交易行為為限。因為,受讓人若是基於無償行為而受讓動產,若其不受善意取得制度保護,只是使其不得其不應得之物,對受讓人不會造成任何損失。反之,如果使受讓人基於無償行為而受讓動產,並受善意取得制度保護,而由真正權利人承擔全部風險則有失公正。受讓人須有償取得受讓物受讓人在公開場所通過交易取得受讓物,必然要付出一定的代價,這符合市場交易的一般規則。如果受讓人無償取得受讓物,對其不適用善意取得制度,對受讓人沒有任何損害,這也符合民法的公平原則,因此,如果受讓人無償取得受讓物,自沒有適用善意取得制度對其加以保護的必要。
4、受讓人基於善意取得。
何謂善意,立法及學說未盡一致。理論上有「積極觀念」和「消極觀念」兩種學說。依積極觀念的理解，善意是指財產受讓人具有將財產讓與人視為原權利人的誤信，例如將動產的承租人、借用人、運送人等誤認為是所有人或具有處分他人之物權利的人而接受其讓與；依消極觀念的理解，受讓人不知讓與人為無處分權人即可構成善意，這裡的 「不知」包括不知道或不應當知道。顯然，消極觀念對於善意的要求更為寬鬆，筆者以為，在贓款贓物適用善意取得的上應當採取嚴格的積極觀念學說。如果受讓人對標的物所有權有懷疑而不去確認，仍然購買，則顯然易導致贓物的流轉，不利於打擊犯罪。
此外，對於善意的舉證責任，應當進行倒置，即由受讓人負舉證責任。由於善意只是受讓人受讓財產時的一種主觀心理狀態，這種心理狀態又往往難以為外人所知。所以確定受讓人是否具有善意，應主要考慮當事人從事交易的客觀情況，諸如受讓財產的性質、財產取得的方式、價格高低、讓與入的狀況及交易經驗等。這些情況除當事人外，外人一般難以知道。如果讓受害人或辦案機關負舉證責任，則明顯不合情理，也較為困難。而如果受讓人是出於善意取得該財產，他應當沒有理由拒絕把交易情況公之於眾。所以在贓款贓物善意取得的認定上應當實行舉證責任倒置，如受讓人不能證明自己為善意，則推定為惡意。根據司法實踐，下列情況一般可認為受讓人有重大過失，應推定為惡意：(1)無正當理由而以明顯低廉的價格購買財物者；(2)讓與人明顯可疑身份者，如從平時有盜竊嫌疑之人處購買財物；(3)受讓人拒不提供讓與人及交易情況者；(4)從近親屬處取得財產者。(5)取得人確知讓與人非為所有人,認為應推定其為惡意。受讓人何時應為善意?一般認為在交付財產時須為善意。受讓人在接受交付時具有善意，才能取得財產權利。交付完畢，即使受讓人得知受讓人為無權處分人，並不影響其取得所有權或其他物權。
注釋：
1梁慧星，陳華彬著：《物權法》，法律出版社，1997年版，第180頁。
2王利明著：《物權法論》，中國政法大學出版社，1998版，第211頁。
3徐武生著：《經濟犯罪與經濟糾紛》， 法律出版社，1998.11版，第155-156頁。
4梁彗星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第185頁。
5劉元璋、宋鈞：《善意取得制度善意取得制度及其在追贓中的適用》，載於《律師世界》，2002年第11期，第35-38頁。
6張偉：《論善意取得的構成要件》，載於《當代法學》，2002年第4期，第88-89頁。
（作者單位：江西省靖安縣人民法院）