來源：《法律適用》2020年第19期
轉自：法律適用
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王軼，法學博士，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授，博士生導師。
摘 要：
我國《民法典》合同編貫徹保障交易便利的立法宗旨，確認的合同行為效力類型包括生效的合同行為、絕對無效的合同行為、相對特定第三人無效的合同行為、效力待定的合同行為、可撤銷的合同行為、尚未完全生效的合同行為等。在司法實踐中需要準確理解《民法典》中認定合同行為效力規則的含義，以確保裁判的妥當性。
關鍵詞：
生效的合同 絕對無效的合同 相對特定第三人無效的合同 效力待定的合同 可撤銷的合同 尚未完全生效的合同
2020年5月28日由第十三屆全國人大三次會議表決通過、2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）共1260個條文，除附則中的第1259條和第1260條外，其餘1258個條文分布在《民法典》的總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編。其中，合同編是體量最大的一編。
一、《民法典》合同編的立法宗旨是鼓勵交易
從《民法典》的第463條到第988條，共526個條文都是屬於《民法典》合同編的條文。但從法律適用的角度去觀察的話，《民法典》中實質上屬於調整合同關係的法律規則，不限於這526個條文。如《民法典》第508條的規定：「本編對合同的效力沒有規定的,適用本法第一編第六章的有關規定。」即關於合同的效力認定，如果合同編第三章沒有規定的，適用《民法典》總則編第六章關於民事法律行為效力的基本規定和有關附條件、附期限的民事法律行為的規定，它們與調整合同關係直接關聯。
再如《民法典》物權編中絕大多數的用益物權和擔保物權都是通過合同行為設定，其中包含很多調整合同關係的法律規則。在婚姻家庭編乃至繼承編、人格權編中也有很多調整合同關係的法律條文。如《民法典》的人格權編第1007條第1款規定：「禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。」該款是特別典型的效力性的強制性規定。第1007條第2款同時規定：「違反前款規定的買賣行為無效。」此類條文其實也是調整合同行為的法律規則。
如此看來，在《民法典》1260個條文中，調整合同關係的規則佔據半壁江山的說法可能都有些謙虛了，應該是超過半壁江山。可見調整合同關係的規則在《民法典》上所佔據的重要地位。同時也折射出今天人與人之間的社會交往，大多都是通過協議、合同的方式進行，我們已經進入契約時代。
就《民法典》合同編本身而言，其分為三個分編：第一分編是通則，第二分編是典型合同，第三分編是準合同。
2020年5月29日下午，習近平總書記在主持十九屆中共中央政治局就「切實實施民法典」進行集體學習時強調，《民法典》是一部體現對生命健康、財產安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴等各方面權利平等保護的民法典。其中的交易便利，應該就是我國《民法典》合同編的立法宗旨，即《民法典》合同編的526個條文都應當自始至終地貫徹鼓勵交易這樣的立法宗旨。
記得當年起草《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）時，人大法學院的王利明老師就力主要把鼓勵交易設定為是《合同法》的立法的宗旨，該主張得到了立法機關和司法機關的認可和接受。
習近平總書記所言交易便利，換一種表達方法就是鼓勵交易。在《民法典》的合同編中主要體現為所有的規則設計都應當儘可能地促成合同關係的成立；都應該讓成立的合同儘可能地成為生效的合同；都應該讓生效合同中的債權儘可能地得以圓滿實現。如果這樣的目標實現了，交易便利才能成為現實，鼓勵交易的宗旨才真正得到實現。
從《民法典》合同編所確立的合同規則來看也確實如此。如與合同訂立相關的規則中，凡是《民法典》合同編相對應於《合同法》所確立的合同訂立規則，有所改變和調整的地方，都是朝著儘可能促成合同關係成立的方向在進行改變和調整；《民法典》合同編以及整部《民法典》中，涉及到合同行為效力認定的法律條文，凡是相對應既有的民商事立法作出改變和調整的地方，也都是朝著儘可能促成合同行為效力發生的方向來進行改變和調整；有關合同義務的履行所確立的規則，相對應既有的民商事法律所作出的改變和調整，都是豐富和完善了與合同義務履行的法律規則，朝著儘可能地推動合同債權人的權利能夠得到圓滿實現的方向來進行改變和調整。
二、合同行為的效力類型
前述改變和調整都說明，總書記強調《民法典》關注交易便利，確實在《民法典》編纂的過程中得到了很好的體現和執行。以下筆者就合同行為的效力認定問題，結合《民法典》相關的法律條文，按照類型化和體系化的思考方法進行分析和介紹。因為體系化和類型化是一個硬幣的兩面，凡是我們在進行類型區分時，一定同時也是在完成一個體系的建構。而所有的體系建構也一定都是建立在類型區分的基礎上。
筆者認為，《民法典》中對合同行為的效力類型大致做了以下六種區分：
一是生效的合同行為。生效的合同行為無論是在《民法典》合同編502條的第1款，還是《民法典》總則編第143條的規定中都有所涉及。它主要是指依法成立，或者滿足了合同的法定或約定特別生效條件的合同行為。
二是絕對無效的合同行為。絕對無效的合同行為無論是在《民法典》總則編第146條第1款中，還是在《民法典》總則編第153條的規定中都可以看到。此外《民法典》合同編第二分編典型合同中也能看到此類法律規定，如705條第1款規定：「租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。」即部分合同條款無效。
三是相對特定第三人無效的合同行為。相對特定第三人無效的合同行為僅僅在和特定第三人的關係上不能主張合同行為的效力，但是在合同關係的當事人之間仍然可以主張合同行為的效力。特定第三人以外的其他人不能否認這種合同行為的效力。筆者認為相對特定第三人無效的合同行為的典型體現是《民法典》總則編第154條有關惡意串通的民事法律行為效力的規定。
四是尚未完全生效的合同行為。筆者認為這是中國法官對世界民事立法的一個貢獻，體現在《民法典》合同編502條的第2款：「依照法律、行政法規的規定,合同應當辦理批准等手續的,依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的,不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的,對方可以請求其承擔違反該義務的責任。」特別是與第502條第2款的第二句有關的一種合同行為的效力類型，筆者稱之為「尚未完全生效的合同行為」。該條款是最高法院審判委員會專職委員劉貴祥同志擔任民四庭庭長時，主持起草外商投資企業糾紛第一批司法解釋所形成的司法成果。該成果最終成為《民法典》中確認的法律規則。其所表達的價值判斷結論在比較法上也是最先進的。
五是可撤銷的合同行為。可撤銷的合同行為規定在《民法典》總則編第147條至第151條。
六是效力待定的合同行為。出於交易便利、貫徹鼓勵交易立法宗旨考慮，民法典刪除了《合同法》第51條的規定。但是從《民法典》合同編第一分編通則第三章第503條至第505條有關合同效力的規定中可以看出，它們仍然包含著效力待定的合同行為。筆者認為如果用類型化的思考方法對合同行為的效力去做一個類型區分，同時完成一個體系建構的話，大概就是這六種合同行為的效力類型。
（一） 生效的合同行為
生效的合同行為主要涉及到《民法典》合同編第502條第1款和總則編第143條的規定。第502條的第1款來自《合同法》第44條的第1款，但是相比《合同法》第44條第1款又有相應的改變和調整。相同點在於第502條第1款也強調依法成立的合同自成立時生效。但同時強調「法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」即法律有特別規定，或者當事人有特別約定，就要按照法律的特別規定，或者是當事人的特別約定來做出相應的判斷。
那麼，第502條第1款中的「依法成立」的判斷標準是什麼？《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第55條、《民法典》第143條規定了民事法律行為的三個生效條件：第一個生效條件跟行為能力有關，第二個生效條件跟意思表示真實有關，第三個生效條件主要跟意思表示有關，指的是意思表示要合法，不能違背公序良俗。只是《民法典》第143條第3項中將它表述為不違反法律行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。其實不違反法律行政法規強制性規定，不違背公序良俗主要針對的是意思表示，但是有例外的情形，因為有一些情形它不一定直接針對意思表示，而是針對作出意思表示的限制條件。
關於是否應當規定《民法典》第143條，學界和實務界存在爭議。早在2002年9月16日到25日，當時全國人大常委會法工委召開第四次《民法典》起草的專家研討會時，對當時形成的《民法典》草案做了逐條討論。討論過程中有學者希望不要正面規定民事法律行為的生效條件。理由有二：一是正面規定從立法技術上講無法做周全的規定；二是正面規定有可能會誤導裁判者。即如果正面列舉民事法律行為的生效條件，在立法技術上無論怎麼列舉都是不周延的。如當事人要具備相應的行為能力這一條件，嚴格來講只是對自然人所提的要求。因為無論是《民法典》還是比較法上，只有自然人才存在著完全民事行為能力的人、限制民事行為能力的人和無民事行為能力人的區分問題。法人和非法人組織沒有這樣的區分。即使某些法律和行政法規對法人和非法人組織從事某些民事活動有限制，但那絕對不是對法人和非法人組織行為能力的限制，這已經成為法律共識。所以民事法律行為這一生效條件僅僅適用於自然人，對法人和非法人組織不適用，但這一要件是作為一般規定來表示的。對於第二個條件「意思表示真實」，單方虛偽表示的情況下意思表示不真實並不一定影響民事法律行為效力的發生。第三個條件「不能違反法律行政法規的強制性規定，不違背公序良俗」，就算滿足這樣的條件民事法律行為也未必就是生效的。為什麼？在某些情形下，即使沒有違反法律、行政法規的強制性規定，沒有違背公序良俗，但損害了特定第三人應受法律保護的合法權益，該特定第三人應受法律保護的合法權益既不是法律行政法規的強制性規定所確認，也與公序良俗無關，此時能說這個民事法律行為一定是一個生效的民事法律行為嗎？所以無論怎麼去進行正面的列舉，民事法律行為的生效條件的表達都是不周延的。有學者認為列舉生效條件還可能會誤導裁判者，主要是因為以往在民商事法律實踐中一些法律人喜歡拿第143條的規定去判斷民事法律行為，凡是無法對應第143條列舉的情形的，都認為該行為應該無效。所以在對第143條進行解釋時不能僅僅局限於該條的文義，還必須要同時結合運用體系解釋、歷史解釋、目的解釋的方法來確定第143條的含義。
生效的合同行為也包括既要滿足法律所規定的生效條件，也要滿足當事人所約定的特別生效條件，才能夠生效的情形。實踐中，有的是合同行為的某個條款或者部分條款附了生效條件，在這種條件下合同行為的其他條款都毫無障礙地在依法成立的時候就生效了；有的是整個合同行為都被附了一個生效條件，必須約定的條件滿足然後合同才生效。此時合同行為的效力狀態更接近尚未完全生效的合同行為。如《民法典》在合同編第二分編典型合同第641-643條關於買賣合同的規定發展和完善了附所有權保留的買賣合同。分期付款買賣合同附所有權保留條款時，即使分期付款買賣合同依法成立，並不意味著所有合同條款都生效了。因為合同成立時，分期付款買賣合同的出賣人要把標的物的所有權轉移給買受人的條款尚未生效。其原因在於當事人約定了一個特別生效條件，即買受人只有按照分期付款買賣合同的約定支付了全部的價款的情況下，出賣人移轉標的物所有權於買受人的合同條款才發生效力，買受人才取得要求出賣人把標的物的所有權轉移給自己的請求權。支付全部價款這個條件沒有滿足時，分期付款買賣合同標的物所有權轉移條款就不能產生相應的法律效力。所以有時不一定是整個合同行為都被附了生效條件，而僅僅是部分條款被附了生效條件，該條款在條件成就之前就是一個尚未完全生效的合同行為。
（二）絕對無效的合同行為
《民法典》中認定合同行為絕對無效的條文主要涉及第144條、第146條和第153條。第144條規定：「無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。」該條文的設計至今仍存在爭議，最大的爭議集中在如果無民事行為能力人所實施的合同行為是其純獲利益的，為什麼不能認可合同行為的效力。在《民法典》編纂過程中，大多數人還是主張應該對無民事行為能力人實施的民事法律在效力無效的情形下有例外規定。之所以最終未作規定，是因為有人主張《民法典》已經把無民事行為能力人的年齡標準從10周歲降低到8周歲了，即使沒有例外條款影響也不會很大。對於無民事行為能力人純獲利益的行為還可以通過法律解釋為是其與其監護人所發生的合同行為，所以就算不做規定也不會有太多不良後果。但實事求是地講，還是做規定會更好一些。
第146條第1款規定：「行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。」即雙方虛偽表示所實施的民事法律行為無效。需要注意的是，該條規定與《民法典》第154條所規定的「行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權益的民事法律行為無效」是不同的。雙方虛偽的意思表示並不意味著雙方當事人惡意串通。之所以分別在第146條的第1款和第154條做出規定的原因在於，雙方惡意串通的特點是實心實意的做出惡意串通的意思表示，目的是損害他人應受法律保護的合法權益。這與雙方虛偽意思表示是完全不同的。
在絕對無效的合同行為上最值得注意的是《民法典》第153條。《民法典》第153條包括兩方面內容。第153條第1款規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。」筆者認為，應首先了解在何種意義上使用「強制性規定」這一詞語。傳統的法理學教科書也好、民法教科書也好，在談到強制性規定時，無一例外地說與強制性規定對應的是任意性規定，而任意性規定是指能夠通過當事人的約定排除其適用的法律規定。強制性規定是必須得到執行的法律規定，不能通過當事人的約定排除其適用。
但是筆者發現其實我們常常是在兩種不同的情形下遇到合同行為效力、民事法律行為效力的判斷問題：第一種情形，當事人實施一項民事法律行為或者一項合同行為的目的，是想通過這項民事法律行為，或這項合同行為，約定排除法律或者行政法規上某項規定的適用，該約定是否有效？第二種情形，當事人所實施的民事法律行為尤其是合同行為，不是要約定排除法律或者行政法規某項規定的法律適用，而是該民事法律行為或合同行為違反了法律或者行政法規某項規定，其效力如何認定？
例如在涉及《公司法》第16條第2款規定的法律適用時，我們有可能會遇到兩種情形：一是假設一家有限責任公司是由幾個關係很好的朋友共同設立，開股東會時，其中有一個股東提議既然幾個股東都是好朋友，親密無間、彼此高度信任，那麼就不如通過一項股東會決議，如果今後該有限責任公司為股東或者實際控制人的債務提供擔保時，就由有限責任公司的法定代表人自行決定，而不必再召開股東會作出決定。所有參加股東會的股東一致表示同意，並表決形成了一個決議。該決議是一項民事法律行為，決議確定如果這家有限責任公司為股東或者實際控制人的債務提供擔保時，無須遵守《公司法》第16條第2款的規定，即該決議是股東想通過約定排除《公司法》第16條第2款的法律適用。這就是前述第一種情形，約定排除法律、行政法規某項規定適用的民事法律行為。第二種情形是更常見的情形，股東之間如果根本就沒有形成這種決議，但有限責任公司的法定代表人在沒有召開股東會、股東大會表決作出決議的情況下，就以公司的名義為公司股東或實際控制人的債務提供擔保，訂立了提供擔保的合同，該合同違反了《公司法》第16條第2款的法律規定。應如何認定該合同的效力？所以圍繞《公司法》第16條的第2款我們要在兩種不同情形下回答兩個不盡相同的行為效力的判斷和認定問題。
再如《民法典》物權編第301條確立的法律規則。第301條規定：「處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕、變更性質或者用途的,應當經佔份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但是共有人之間另有約定的除外。」即在共有關係中間，不管是共同共有還是按份共有，如果要處分共有財產，或者改變共有物的性質，或者對共有物進行重大修繕，共同共有須共有人全體一致表決同意；按份共有須經2/3以上共有人多數同意才可以。但是第301條同時規定，共有人另有約定的除外。假設前述第一種情形下，共有人開會時其中一個共有人就提議，共同共有關係中任何一個共有人都可以不經其他共有人同意處分共有物，其他共有人均表示同意。於是共有人表決形成一個決議，約定排除第301條關於共同共有要處分共有財產需要經全體共有人一致同意這項規則的法律適用，應如何判斷該決議的效力？前述第二種情形下，共有人根本就沒有形成第一種情形中的決議，共有人之間也沒有別的約定，如果一個共同共有人未經其他共有人同意，擅自把共有物出賣給他人。該買賣合同不是約定排除第301條確立規則的法律適用，而是違反了第301條的規定，其效力如何認定？
所以實踐中在認定民事法律行為尤其是合同行為效力時，我們常常是在兩種不同的情形下面對著兩種不盡相同的問題。
關於有限責任公司股東可否以決議的方式排除《公司法》第16條第2款的適用問題，筆者認為，既然《公司法》第16條第2款規定為股東或實際控制人的債務提供擔保，必須召開股東會、股東大會表決形成決議，說明這個事股東說了算，既然是股東說了算的事，那麼通常情形下只會影響到股東私人利益。如果股東們認為為股東或者實際控制人債務提供擔保，不必再召開股東會了，形成這樣的決議，就要尊重股東的決議。這說明《公司法》第16條第2款在這個意義上是能夠被約定排除其適用的任意性規定。如果沒有前述決議，但公司法定代表人以公司的名義為公司股東或者實際控制人的債務提供擔保，並訂立了提供擔保的合同，該合同效力如何認定？可以適用《民法典》第504條關於法人法定代表人、非法人組織的負責人超越代表權限訂立合同的規定。超越代表權限訂立的合同，合同行為在沒有滿足表見代表構成要件的時候，那就是效力待定的合同。《公司法》第16條第2款就是對法定代表人代表權限的限制。股東會表決形成決議的情況下，解決了代表權限制的問題，股東訂立的擔保合同就有效。沒有表決形成決議的情況下，法定代表人超越代表權訂立的擔保合同就是效力待定的合同。筆者將《公司法》第16條第2款稱之為「授權第三人規定」，即授權給股東會，由股東會決定該對外提供擔保的合同的效力。因此從這個意義上來講我們對這兩個問題的回答是不一樣的，面對著的是兩種不同情形下，兩種不同的法律規範。
關於《民法典》物權編第301條，如果共有人表決形成決議約定排除其適用，同前述《公司法》第16條第2款的適用一樣，該協議的效力應當認定為有效，此時該條屬於得被約定排除其適用的任意性規範。如果一個共有人在沒有前述決議的情況下，擅自把共有財產出賣給他人時，按照《民法典》合同編第597條第1款的規定，出賣他人所有之物的合同都可以生效，更何況共有人只是出賣共有的財產。「舉重以明輕」，未經其他共有人一致同意，擅自出賣共有財產的合同應當是有效的，此時出賣人違反的是倡導性規範。《民法典》物權編第301條之所以是倡導性規範，是因為共有人之一出賣共有物，如果其與買受人之間的交易未能滿足善意取得的構成要件，就無法將共有物所有權轉移給買受人。不能轉移共有物所有權時，應按照597條第1款處理，買受人可以主張解除合同，追究出賣人的違約責任。如果出賣人不想冒這個風險的話，最好經其他共有人一致同意，所以物權編第301條是個倡導性規範。
圍繞著強制性規定含義的確定，首先應當注意的是，《民法典》第153條第1款所說的強制性規定，究竟是前述兩種情形中的哪一種？第153條的第1款從文意上看，「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效」，這個強制性規定一定是發生在前述第二種情形下。此時首先要看被合同行為所違反的法律和行政法規的規定到底是不是強制性規定，如果是的話，還要再去進一步分析，是不是導致合同行為絕對無效的強制性規定。
圍繞著前述第一種情形，當事人實施一項民事法律行為或合同行為，約定排除法律或者行政法規某項規定的法律適用時，該約定的效力狀態不外乎以下幾種：一是該約定有效，因為法律和行政法規的這項規定，是能夠被約定排除其適用的任意性規定；二是該約定無效，因為法律和行政法規的規定是不能約定排除適用的，即傳統意義上所說的強制性規定；三是有時有效，有時無效。這就是學說上所講的，以前德國、日本學者稱其為半強制性規定，筆者稱其為混合性規定，即同一個法律和行政法規的規定，有時能夠約定排除它的適用，有時不能約定排除它的適用。例如《民法典》總則編第180條關於不可抗力的規定。不可抗力是不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。對於不可抗力條款，能否約定排除其法律適用？第180條第1款規定：「因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。」如果發生了不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況，不可抗力具有免除責任承擔的功能和作用。但是，假設雙方當事人約定即使發生不可抗力，也不免除責任的承擔，該約定是否有效？或者雙方當事人約定，即使發生新冠肺炎疫情，因疫情所採取的防控措施，或者應急處置措施導致違約的話不適用不可抗力免責條款，只要違約了就要承擔違約責任，該約定是否有效？至少按照學術界今天討論形成的共識，如果是兩個商事主體如此約定，通常認為該約定是有效的，可以約定排除不可抗力作為免責條款這一法律規則的適用。但如果一個是商事主體，一個是消費者的情況下，商事主體與消費者約定，即使因為不可抗力導致消費者違約，消費者也照樣得承擔違約責任的話，就須依據《民法典》第128條以及《消費者權益保護法》的相關規定處理。因為消費者相對於商事主體而言是弱勢群體，該排除不可抗力免責條款適用的約定，按照《消費者權益保護法》保護消費者權益的規定，降低了消費者權益的保護程度，是一個損害社會公共利益的規定。此時即使《消費者權益保護法》沒有規定不得約定排除《民法典》180條的法律適用，也能夠援引《民法典》153條第2款的規定，以違背公序良俗的民事法律行為無效為由，否認該約定的效力。這種混合性規定有時屬於任意性規定，有時屬於強制性規定。因此，圍繞著當事人約定排除法律或者行政法規某項規定的法律適用，有三種類型的法律規範，任意性規範、強制性規範和混合性規範，這個三分法是專門用來回答法律、行政法規的規定能不能約定排除其適用的，而不是回答當法律行政法規的規定被違反的時候，行為的效力如何認定的問題。
在前述第二種情形，即當法律和行政法規的規定被合同行為或民事法律行為違反時，法律規範的類型如何區分呢？筆者認為，違反法律、行政法規某項規定的合同行為或者民事法律行為的效力不外乎以下幾種情形：一是違反了也有效。最典型的是違反倡導性規範的情形。當然，如果違反的是管理性的強制性規定，合同行為或民事法律行為也應該是有效的，只不過該受到行政處罰就受行政處罰，該追究刑事責任就追究刑事責任，但不影響合同行為或者民事法律行為的效力。二是違反了行為就效力待定，或者是違反了相對特定第三人是無效的。即如果合同行為或民事法律行為違法了法律、行政法規的規定，該行為要麼是效力待定，要麼是相對特定第三人無效。此時被違反的法律和行政法規的規定，筆者稱之為授權第三人規範。三是違反了行為就是絕對無效的。即被合同行為或民事法律行為違反的是效力性強制性規範。四是違反了行為尚未完全生效。即合同行為或民事法律行為違反了法律和行政法規的規定，該行為尚未生效，但不影響履行報批義務等條款和相關條款的效力，被違反的是要求當事人必須採用特定行為模式的強制性規定。所以圍繞著違反法律、行政法規的規定，合同行為、民事法律行為的效力究竟怎麼樣？又有著一個法律規範的三分法，包括倡導性規範、授權第三人規範、強制性規範。需要注意的是，此處所言之強制性規範，一定是不能被約定排除其適用的強制性規範。不管是管理性的強制性規定，還是效力性的強制性規定，都要求當事人必須採用特定行為模式，禁止當事人約定排除其法律適用。
例如《民法典》人格權編1007條第1款就是個典型的效力性的強制性規定。如果雙方當事人約定排除其適用，約定隨便買賣人體細胞、人體組織、人體器官或遺體的話，該約定無效。這個效力性的強制性規定，是後邊這種情形下三分法中間的強制性規定，它同時一定是前邊這個三分法的強制性規定，一定是不能被約定排除其適用的。
再如中外合資經營企業的股權轉讓合同，假設原來法律規定需經批准才能生效，但轉讓合同雙方當事人約定該合同即使不批准也生效的話，那麼該約定無效。所以倡導性規範、授權第三人規範和強制性規範三分法中的強制性規範，一定是任意性規範、混合性規範，強制性規範三分法中的強制性規範。但不能反過來說任意性規範、混合性規範、強制性規範三分法中的強制性規範是倡導性規範，授權第三人規範，強制性規範三分法中的強制性規範。因為法律和行政法規上有不少規定，能夠成為當事人約定排除其適用的對象，但不會成為民事法律行為或合同行為違反的對象。
如《民法典》侵權責任編第1165條第1款規定過錯責任是侵權損害賠償責任的一般歸責原則。如果當事人試圖約定排除該條過錯責任的適用，而約定適用嚴格責任，即無論雙方是否存在過錯，只要給一方造成損害，就要承擔損害賠償責任，該約定是否有效？如果當事人是平等交往的主體，應當是生效約定。這說明《民法典》侵權責任編第1165條第1款是能夠被約定排除其適用的任意性規定，但不是民事法律行為或者合同行為違反的對象。因為該條款調整的是事實行為，確立了事實行為會引起何種法律後果，故不可能成為民事法律行為或者合同行為違反的對象。現行法律、行政法規中有很多此類規定，它們只有可能成為當事人實施民事法律行為或者合同行為意圖約定排除其適用的對象，但絕對不能成為民事法律行為，尤其是合同行為違反的對象。
再如我國《城鄉規劃法》第40條第1款的規定：「在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。」即在城鄉規劃區裡面進行工程建設是需取得建設工程許可證。假設雙方當事人訂立合同，約定排除《城鄉規劃法》第40條第1款的法律規定的適用，在未取得行政許可的情況下在城鄉規劃區內蓋房子。該約定是否有效？根據《行政許可法》第2條、第12條、第13條的規定，凡是法律和行政法規上設計行政許可的地方一定都是關係到公共利益的確認保障和維護，因為如果沒有涉及到公共利益的確認保障和維護而設計一個行政許可缺乏正當性。從這個意義上講，當事人雙方約定排除《城鄉規劃法》第40條第1款的法律適用是無效的。說明《城鄉規劃法》是第一種情形下的強制性規定，是任意性規定、混合性規定和強制性規定三分法中的強制性規定。
《城鄉規劃法》第40條第1款不可能成為民事法律行為、尤其是合同行為違反的對象，因為法律所規定的行政許可，針對的是建設行為。即未取得行政許可不得進行建設行為，而建設行為是民事法律事實中的事實行為，所以《城鄉規劃法》第40條第1款只能是事實行為違反的對象，因此該規定不是倡導性規範、授權第三人規範、強制性規範三分法中的強制性規範，這是筆者對最高人民法院《關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（以下簡稱《城鎮房屋租賃合同司法解釋》）第2條持不同意見的原因。
《城鎮房屋租賃合同司法解釋》第2條規定：「出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批准建設的，人民法院應當認定有效。」經查，該規定源自《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》）第9條第1款的規定：「依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。」但應當注意的是，《合同法司法解釋（一）》第9條第1款不能成為《城鎮房屋租賃合同司法解釋》第2條學習的對象。其原因在於，《合同法司法解釋（一）》第9條第1款回答的是《合同法》44條第2款提出的問題，即法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的合同，未辦理批准登記手續的，合同效力如何的問題。它解決的是如果批准、登記手續這一法定特別生效條件沒有具備，合同效力如何認定的問題。但《城鎮房屋租賃合同司法解釋》第2條解決的是房屋尚未拿到建設工程許可證或者未按照建設工程許可證的內容建成完工後，將房屋出租時，房屋租賃合同效力問題。只有法律、行政法規規定違法建築房屋租賃合同必須辦理批准、登記手續才能生效時，才能適用《合同法司法解釋（一）》第9條第1款前段規定。如果沒有前述規定（目前確實也沒有這樣的規定）那麼就不能參照適用《合同法司法解釋（一）》第9條第1款前段的規定。所以《城鄉規劃法》40條第1款的規定只會成為建設房屋的事實行為違反的對象，不是房屋租賃合同違反的對象。換而言之，《城鄉規劃法》40條的第1款只會成為第一種情景下（任意性規範、混合性規範、強制性規範）三分法中的強制性規定，而不是倡導性規範、授權第三人規範、強制性規範三分法中間的強制性規範。因此我們無須依據《民法典》153條的第1款去分析和判斷法律、行政法規中的規定到底是不是倡導性規範、授權第三人規範和強制性規範中的強制性規範，繼而去判斷民事法律行為的效力。
在判斷合同行為或民事法律行為的效力上，筆者將法律、行政法規的規定分為簡單規範和複雜規範兩種。所謂簡單規範，就是不會成為民事法律行為尤其是合同行為違反對象的規範，只有當事人想約定排除其適用時，需要判斷其是任意性規定、強制性規定還是混合性規定，而無須考慮其是倡導性規範、授權第三人規範，還是強制性規範。首先需要注意的是，《民法典》第153條所言之強制性規定，是建立在法律和行政法規的規定能夠被民事法律行為或合同行為違反的強制性規定。其次要考慮法律和行政法規的強制性規定能被合同行為違反時，該強制性規定是否屬於效力性的強制性規定。如果是，則合同行為有可能被認定為無效。
對於153條第1款第二句的「但書」（「但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。」）規定應如何理解？筆者認為所謂的「不導致民事法律行為無效的強制性規定」主要包括兩種：一是要求當事人必須採用特定行為模式的強制性規定，如《民法典》第502條第2款的第一句規定：「依照法律、行政法規的規定,合同應當辦理批准等手續的,依照其規定。」即法律、行政法規規定合同須辦理批准等手續才能生效。該強制性規定既可以成為民事法律行為或合同行為違反的對象，又要求當事人必須採用特定的行為模式。違反該規定時應依據第502條第2款規定判斷民事法律行為的效力，即「未辦理批准等手續影響合同生效的,不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。」換而言之，違反第502條第2款第一句規定的民事法律行為並非絕對無效，合同中履行報批等義務條款及相關條款仍然有效。二是進行禁止當事人為某種特定行為模式的管理性強制性規定。
因此，在理解和適用《民法典》第153條第1款時應當注意，在判斷法律、行政法規規定中不同類型的行政許可屬於何種類型的強制性規定時，存在以下三種情形：一是如果行政許可要求當事人必須採用特定行為模式，該行政許可一定是《民法典》502條第2款所規定的辦理批准等手續才生效的情形，行為的效力應依據第502條第2款第二句判斷，如採礦權轉讓合同需要取得的行政許可就屬於此類。二是如果行政許可是許可當事人實施某類合同行為，該類規定大多是關於市場準入資格，換言之，屬於特定人不能從事某類交易的管理性強制性規定。如《城市房地產管理法》第44條第1款第4項規定，商品房預售，須向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。 該規定意味著開發商一旦獲得商品房預售的行政許可，可以隨便籤訂商品房預售合同，但籤訂每一個商品房預售合同時無須再取得行政許可。而未取得該行政許可的，不能籤訂商品房預售合同。違反此類管理性強制規定而籤訂的合同，並不當然導致合同無效。僅在非常例外的情況下，出於特定時期公共政策的考慮，許可實施某類合同行為的行政許可會成為效力性強制性規定，如2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條列舉的「涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍枝等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批准的交易場所之外進行期貨交易」等合同無效。三是如果行政許可是許可當事人實施事實行為，該行政許可一定是前述的簡單規範，不會成為民事法律行為，尤其是合同行為違反的對象，因此不會影響合同的效力。
（三）相對特定第三人無效的合同行為
相對第三人無效的合同行為不限於《民法典》第154條，但第154條堪稱一個示範性條文。第154條規定：「行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。」所謂「他人合法權益」，是指國家利益和社會公共利益之外的，他人應受法律保護的私人利益。但是否所有惡意串通損害他人應受法律保護的私人利益的民事法律行為或合同都應當認定為無效呢？還要看合法權益被損害的特定主體怎麼想。如果特定第三人對惡意串通損害其應受法律保護的權益不在乎，該民事法律行為依然可以生效；只有特定第三人在保護其合法權益不受侵害的意義上，才能夠左右民事法律行為的效力，這才符合比例原則。即特定第三人對合同效力的影響應當跟保護其受法律保護的合法權益相適應。
如最高人民法院《擔保法司法解釋》的第69條規定：「債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。」筆者認為該條是司法智慧的體現。第69條將債務人與一個債權人惡意串通損害其他債權人合法權益而籤訂的抵押合同認定為可撤銷，而不是絕對無效。因此，對於惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為的效力認定上，應當由合法權益被損害的第三人決定，方符合《民法典》的自願原則，符合目的與手段相稱的比例原則要求。筆者建議，《擔保法司法解釋》第69條如果將「其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為」改為「其他債權人有權請求人民法院確認該抵押行為對其他債權人無效」更好。因為即使人民法院撤銷惡意串通的抵押行為也違反比例原則。為什麼？因為法院無須撤銷債務人和債權人之間的抵押合同，只要保護其他債權人，只要在特定第三人的關係上不能主張行為的效力，就已足夠。至於抵押合同，可以對當事人發生效力，但不對特定第三人（其他債權人）發生效力。如此規定既符合自願原則，也符合比例原則。
再如公司法股權轉讓中股東優先受讓的問題。筆者認為，如果採用相對特定第三人無效的設計會很理想。轉讓方如果沒有給其他股東提供行使優先受讓權的機會，那麼他和受讓人之間的股權轉讓合同相對有優先受讓權的股東不發生效力。即該轉讓合同是否有效，由有優先受讓權的股東決定。如果有優先受讓權的股東不想購買出讓的股權，那麼轉讓合同有效。如果有優先受讓權的股東想購買，則可以到人民法院主張轉讓合同對其無效。既符合自願原則，又符合目的和手段相適應的比例原則要求。
（四）效力待定的合同
此次《民法典》編纂過程中刪除了《合同法》第51條無權處分合同是效力待定的合同的規定。原因在於無權處分行為影響合同義務的履行，而不影響合同效力的發生，無權處分人如果無法交付標的物須承擔相應的違約責任。故《合同法》132條的第1款變成了《民法典》合同編597條的第1款：「因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的,買受人可以解除合同並請求出賣人承擔違約責任。」這是出於貫徹交易便利，或者說鼓勵交易這一立法宗旨的考慮。
當然，並不是說效力待定的合同在《民法典》上就沒有了。如前述無權代理行為，如果無權代理行為不構成《民法典》第172條所規定的表見代理，該代理行為通常是效力待定的。此時，無權代理行為的效力要依據《民法典》171條和第503條的規定進行判斷。此外，法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，如果不能滿足第504條關於表見代表的構成要件，也是效力待定的。同時，筆者認為第505條是關於超越經營範圍訂立的合同效力問題可以寫到第504條裡。因為經營範圍對合同當事人而言是限制法定代表人代表權的。之所以設定經營範圍，是因為投資者認為在該範圍內搞經營最安全，最能掙錢，故不宜隨便超出經營範圍從事經營活動。而法定代表人超越經營範圍從事經營活動，其實就是超越代表權限。從這個意義上講，第505條和第504條其實是可以合二為一的。所以第505條也可以說是效力待定的合同。
（五）可撤銷的合同
《民法典》增加了可撤銷合同的類型，規定在第147條至第151條中，包括：重大誤解、欺詐、第三人欺詐、脅迫和第三人脅迫，以及利用對方的危困狀態，或者利用對方欠缺判斷能力情況下簽訂的合同，致使合同成立時顯失公平。因條文表達非常清楚，在此不再贅述。
（六）尚未完全生效的合同
尚未完全生效的合同行為是中國司法智慧的典型體現，集中表現在《民法典》第502條的第2款。第502條第2款規定：「依照法律、行政法規的規定,合同應當辦理批准等手續的,依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的,不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的,對方可以請求其承擔違反該義務的責任。」該款包括三句話，確立了三個規則。
第一句是告訴我們根據法律和行政法規的規定，有些合同是應當辦理批准等手續。這意味著法律規定的批准手續是合同的特別生效條件。該句來自《合同法》44條的第2款：「法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」當然有所調整。
第二句來自《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（以下簡稱《外商投資企業司法解釋（一）》）第1條第2款：「未經批准的（合同），人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。」即合同即使未經批准，不影響履行報批義務的條款和相關條款的效力。這就意味著履行報批義務的條款和相關條款只要按照第502條第1款依法成立就生效，只不過沒有辦批准等手續之前整個合同行為的效力還不能完全發生，有的生效，有的還沒生效。所以筆者稱之為尚未完全生效，生效的條款是為了讓整個合同行為能夠完全發生效力。這是《民法典》創造的一種新的合同行為的效力。
第三句，履行報批義務等條款和相關條款生效的情況下，義務人如不履行報批義務需承擔責任。關於未辦理批准合同的效力認定問題，最早認為只要沒有辦批准手續合同都是無效的；之後最高人民法院發布的《合同法司法解釋（一）》第9條第1款前半段才出現了「未生效」這一用語。但未生效合同當事人之間的權利義務如何處理？報批義務人不履行義務怎麼辦？《合同法司法解釋（一）》都沒有提及。其後，《合同法司法解釋（二）》第8條規定，「依照法律、行政法規的規定經批准或者登記才能生效的合同成立後，有義務辦理申請批准或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批准或者未申請登記的，屬於合同法第四十二條第（三）項規定的『 其他違背誠實信用原則的行為』，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。」但實踐中有的批准手續按照約定和法律規定，只能由應該去辦的一方才能辦，所以從這個意義上來講，《合同法司法解釋（二）》第8條也沒有從根本上解決問題。最終，《外商投資企業司法解釋（一）》使這一問題得到了圓滿解決。筆者曾專門組織中國人民大學法學院的學生做過一個比較法上的考察，這種做法可以說在《比較法》上也是最先進和妥當的。我們相信，《民法典》第502條的第2款未來會產生非常大的影響。
三、不可抗力與情勢變更
《民法典》533條規定：「合同成立後,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化,繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同。」對不可抗力和情勢變更的處理原則。筆者不太認同《合同法司法解釋（二）》第26條關於不可抗力和情勢變更之間關係的處理原則。原因在於不可抗力是一項民事法律事實，即不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。當出現不可抗力時，會給我們提出一系列的問題：一是一方當事人因為不可抗力違約的，是否承擔違約責任問題；二是由於發生不可抗力，導致一方當事人違約，致使合同目的不能實現時，合同能否解除問題；三是由於發生不可抗力導致合同義務如果繼續履行，會對一方顯失公平，因為顯失公平而處於不利地位的一方如何救濟的問題；四是由於發生了不可抗力導致當事人無法及時行使自己的請求權，是否發生訴訟時效期間的中止和延長問題；五是發生了不可抗力導致損失產生時，損失在當事人之間如何進行分配問題以及風險分配規則問題等。其實還會產生其他問題，筆者僅列舉這五個問題。
《民法典》第180條、181條解決的是一方當事人因為不可抗力違約的，是否承擔違約責任問題問題。《民法典》563條第1款第1項解決的是由於發生不可抗力，導致一方當事人違約，致使合同目的不能實現時，合同能否解除問題。即不可抗力導致合同目的不能實現，就能產生法定解除權。但是，如果不可抗力引起的民事法律事實引起的利益關係變動是什麼呢？合同繼續履行對一方顯失公平，顯失公平一方能否主張情勢變更？因此不可抗力是導致情勢變更制度能夠得以適用的一項民事法律事實，《民法典》第533條沒有排除不可抗力，就意味著如果合同繼續履行對一方顯示公平是不可抗力導致的，合同顯失公平一方可以請求與對方當事人繼續談判磋商，談判不成的，可以請求法院或者仲裁機構變更或解除合同。所以不可抗力是原因，情勢變更制度是法律後果。
對於第四種由於不可抗力導致當事人的請求權無法及時行使，是否適用訴訟時效期間中止和延長問題，適用總則編訴訟時效制度解決。如果因為不可抗力的發生導致當事人出現了誰都不應該承擔責任的損失，是風險負擔規則要去解決的問題。因此，不可抗力事項作為一項民事法律事實，有可能引起多項法律後果，需要分別用免責條款制度，就是法定免責事由制度，用合同法定解除制度，用情勢變更制度，用訴訟時效制度、用風險負擔制度分別應對和解決。從這個意義上來講筆者不太認同不可抗力和情勢變更既有聯繫也有區別的說法，說不可抗力是免責條款，情勢變更是變更解除條款，筆者將這種說法形容為就是「關公戰秦瓊」。不可抗力這個原因能引起多個結果，情勢變更只是多個結果中間的一個結果，結果跟原因怎麼去進行比較？即使比較也只能比較什麼情況下是這個結果，什麼情況下是那個結果，這才是同一個層面上的比較。所以從這個意義上來講我覺得《民法典》第533條把民事司法實踐的智慧上升成為《民法典》中的條文，相當值得肯定。