2003-07-25 10:31:40 | 來源：中國法院網 | 作者：段厚省
摘 要：民事實體法上的請求權競合問題和民事訴訟法上的訴訟標的問題有著密切的聯繫，可以說請求權競合問題是導致傳統訴訟標的理論衰落和新訴訟標的理論產生的重要原因。僅在實體法領域解決請求權競合問題與僅在訴訟法領域解決訴訟標的問題，都存在一些困難。鑑於此，本文試圖將請求權競合與訴訟標的問題結合起來研究，理清它們之間的關係，並提出解決問題的初步設想。
關鍵詞：請求權 競合 訴訟標的
一、 民法請求權概念與訴訟標的概念的關係
（一）民法請求權概念
在早期羅馬法時代，只有訴權概念，而無請求權的概念。因為在羅馬法中，事實與規範尚未分開，是訴訟創造權利，而不是先有權利，再依據權利起訴。羅馬法中的訴訟，其本身就是一種權利，是「通過審判要求獲得自己應得之物的權利，」也就是訴權。因此，在羅馬法中，訴權和實體權利尚處於一體未分的狀態，以至於人們經常說有沒有訴權，實際上所要表達的是有沒有權利。也就是說，在羅馬法中，訴訟都與具體的實體權利類型結合在一起，不存在沒有訴權的實體權利。典型的情形是，在羅馬法最繁榮的時期，法律實際上是在執法官手中不斷形成的。由於執法官是為執法而設，他沒有立法權。因此，當執法官要對法律革新時，不可能採取根據一定的條件確立新的權利這一方式來進行，而通常是一次次地允許或在其告示中宣布在其當政之年根據特定條件可以合法的進行哪些訴訟或審判，以至於那些產生於裁判官的權利連自己的稱謂都沒有，而是以訴權來表示，如「善意佔有訴訟」和「抵押擔保訴訟」等 。這種通過訴權形成法的事實，使得訴權本身就是實體權利的表現。而訴權又是通過訴訟來體現的，所以，在羅馬法中，actio一詞既表示訴權，也表示訴或訴訟，還意味著實體權利 。
在十四、十五世紀，羅馬法逐漸為德國繼受。繼受的過程中，訴權（actio）制度也傳入德國。在羅馬法訴權制度傳入德國的過程中，德國的社會生活日趨複雜，事實與規範一體未分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現狀，訴權的體系化以及事實與規範的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權日益實體法化，訴訟法逐漸脫離於實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權與訴權實現分離。訴權制度逐漸分解，夕日在羅馬法中的支配地位已風光不再。為挽救訴權制度的頹勢，薩維尼（Savigny）提出私法訴權的學說，認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能， 1856年，溫德雪德在《從現代法的觀點看羅馬法的訴權》（Die Actio des romischen Civilrechts Vom Standpunkt desheutigen Rechts）一書中提出請求權概念。認為在羅馬法中是審判保護產生權利；而在現代法的意識中，權利是本原，對權利的審判保護則是結果。 至此，請求權概念產生。此後，德國學者赫爾維格將訴權、訴訟上的請求權和實體上的請求權三個概念區別開來。認為實體法上的請求權是既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則是原告在訴訟程序中所所提出的權利主張。此項主張，是原告於起訴時所主張的法律關係。在訴訟程序中，原告須將實體法上的權利或法律關係具體而特定地主張，方能成為法院的審判對象。
按照現在通說，權利是享受特定利益的法律上的力。而請求權是要求特定人為特定行為（作為或者不作為）權利。請求權有一個特點，就是必須依賴一定的基礎權利而存在。所謂的基礎權利，包括物權、債權、人格權、身份權，智慧財產權等。而基礎權利，也需要有請求權附之，方能體現其法律上之力。臺灣地區學者王澤鑑認為，請求權在權利體系中居於樞紐地位。因為任何權利，無論是相對權還是絕對權，要發揮其功能，或者回復不受侵害的圓滿狀態，都需要籍助於請求權的行使。 因此，請求權又隨著其所依賴的基礎權利而分為物權請求權，債權請求權，人格權請求權，身份權請求權，智慧財產權請求權等。至此，我們可以得出這樣的一個結論，就是，在現代民事實體法和訴訟法之間，有著這樣一個過渡：實體法上的基礎權利——>實體法上的請求權——>訴訟法上的請求權主張——>具體訴訟請求。
（二）訴訟標的概念
我國關於訴訟標的概念，是從日文「訴訟物」翻譯而來；而日文「訴訟物」一詞，又譯自德文Streigegenstand。1906年沈家本主持制定《刑事民事訴訟法草案》時，雖然是仿效歐日法律，但尚未使用訴訟標的概念。第二年頒行的《各級審判廳試辦章程》第五十一條規定起訴狀應填寫「訴訟之事物及請求如何斷結之意識」的規定，也沒有使用訴訟標的概念。1920年頒布的僅施行於廣東軍政府所轄各省的《民事訴訟律》，由於繼受德日本民事訴訟法，引入「訴訟物」一詞。次年北京政府頒行《民事訴訟條例》，兼採澳、匈及英美等國民事訴訟法，明定起訴狀應記載 「訴訟標的」。七年後國民黨政府頒行的《民事訴訟法》，也要求起訴狀須記載訴訟標的。該法歷經修訂，現為我國臺灣地區沿用。1982年我國頒行的試行民事訴訟法，在第四十七條（關於共同訴訟的規定）、四十八條（關於第三人訴訟參加）等條文中採用了「訴訟標的」一詞；現行《民事訴訟法》在第五十三條（共同訴訟）、五十五條（代表人訴訟）和五十六條（第三人參加之訴）中，也使用了「訴訟標的」一詞。但是，迄今為止，雖然我國現行《民事訴訟法》、臺灣地區《民事訴訟法》乃至德日民事訴訟法都有關於訴訟標的的概念，但是法律卻沒有對訴訟標的的涵義作出具體而明確的規定。臺灣地區學者陳榮宗認為，當事人因私權糾紛提起民事訴訟時，起訴狀上除應表明原被告外，還需表明原被告在該件民事訴訟中所爭執的是何種事情，也就是原告要求法院裁判的具體內容是什麼。前者是主觀要素，後者是客觀要素，這兩個要素是民事訴訟的基本構成要素。民事訴訟標的，指的就是民事訴訟基本構成要素中的客觀要素。 簡言之，訴訟標的是當事人爭執的基本內容，也是當事人請求法院審理裁判的對象。
雖然法律沒有對訴訟標的涵義進行具體而明確規定，而是將這個問題委諸於學理，但是訴訟標的概念對於民事訴訟又確實非常重要。從民事訴訟的構造來看，訴訟標的實為當事人與法院訴訟進行的核心，和當事人訟爭對象、訴訟程序、訴訟制度等多種問題均有關係。包括管轄的確定、當事人適格、法院審理與裁判的範圍以及法律的尋找與適用等，都涉及到訴訟標的問題。但是在民事訴訟的各種理論與制度中，與訴訟標的關係最為密切的，是重複起訴的禁止、客觀的訴的合併、訴的變更以及既判力客觀範圍四項。首先，就重複起訴的禁止而言，一事不再理是民事訴訟的基本法理。就裁判已經生效的案件，當事人不得再行起訴，法院不得重複受理和重複裁判，是既判力理論的基本要求。即使裁判已經做出但尚未生效或法院雖未做出裁判但已經受理或正在審理的案件，當事人也不得就同一訴訟標的更行起訴。禁止重複起訴的目的，一方面是防止法院對同一案件做出相互矛盾的判決，以免影響法院的權威和法律適用的統一性，另一方面是維護社會生活的穩定，減少司法成本。而判斷一訴是否為另一訴的重複，其基本依據就是看兩訴的訴訟標的是否相同。訴訟標的相同的，構成重複起訴，反之則否。因此，訴訟標的是判斷是否構成重複起訴的關鍵；其次，就客觀的訴的合併 而言，判斷是否構成客觀的訴的合併，其依據就是看在該訴訟程序中是否存在複數的訴訟標的。若存在複數的訴訟標的，就構成客觀的訴的合併，反之則否。具體來說，就原告增加訴訟請求的情形，須看原告所增加的訴訟請求，是否構成獨立的訴訟標的，如果構成獨立的訴訟標的，就構成了訴的合併；就被告提出反訴而言，分析被告所提出者究竟為反駁還是反訴，只須看被告所提出的請求是否構成獨立的訴訟標的即可；就有獨立請求權第三人參加之訴而言，只要第三人所提訴訟請求構成了獨立的訴訟標的，就構成了訴的合併；再次，就訴的變更而言，依據民事訴訟的一般原理，原告於提起訴訟後，原則上不得變更或者追加其訴。判斷是否構成訴的變更，須看訴訟標的是否變更。若訴訟標的發生了變更，則為訴的變更，反之則否 ；最後，就既判力客觀範圍而言，民事判決一經做出，就具有法律效力，當事人不得就同一案件再行起訴，或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張；法院也不得就同一案件重複受理，或者做出與確定判決相矛盾的裁判。既判力只能及於經法院裁判的事項，未經法院裁判的事項，不具有既判力。由於法院只能就本案訴訟標的進行裁判，因此，既判力的客觀範圍決定於訴訟標的內容。
（三）民法請求權概念與訴訟標的概念的關係
那麼，民法請求權概念與訴訟標的概念之間到底是一種什麼樣的關係？要理清這個關係，仍須從羅馬法談起。如前所述，在羅馬法中，事實與規範尚未完全分開。也就是說，在羅馬法中，還沒有完全擺脫具體事實的抽象的法律。因為還沒有抽象的實體法，原告因某一事件的發生或者存在而產生的一定的利益，尚無純粹的實體上的權利作為其表徵。原告要通過公力救濟的途徑，以訴訟來保護他的利益，須經裁判官裁決其有無訴權。而裁判官裁決其有訴權，則意味著要保護他的利益，反之則意味著他沒有訴權，也即他沒有應當保護的利益。如此看來，有無訴權，乃為裁判所要決定的事項，換言之，作為裁判對象的訴訟標的，是訴權。既然有無訴權決定著原告是否有應予保護的利益，則訴權不僅具有程序的意義——起訴是否被受理，也具有實體的意義——應予保護的原告所請求的實體利益，此一利益，就是後來德國學者溫德雪德（Windscheid）所謂的民法上的請求權。因此，在羅馬法中，訴權包含有後來的實體請求權的意義。而訴權又是裁判的對象即訴訟標的，所以在羅馬法中，訴訟標的也就內含有後來的實體請求權的意義。
在羅馬寺院法漸為德國繼受的過程中，訴權（actio）制度也傳入德國。在訴權制度傳入德國的過程中，德國的社會生活日趨複雜，事實與規範一體未分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現狀，訴權的體系化以及事實與規範的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權日益實體法化，訴訟法逐漸脫離於實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權與訴權實現分離。訴權制度逐漸分解。為挽救訴權制度的頹勢，德國學者薩維尼（Savigny）提出私法訴權說的觀點，認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能， 但此說隨著德國學者溫德雪德（Windscheid）提出純粹實體法請求權概念而沒落。1856年，溫德雪德提出請求權概念。認為在羅馬法中是審判保護產生權利，而在現代法的意識中，權利是本原，對權利的審判保護則是結果。 也就是說，實體請求權先於訴訟而存在，是裁判的對象。因此，溫氏提出實體法上的請求權概念後，人們將實體法上的請求權概念直接移入訴訟法中，從而認為訴訟標的就是實體法上的請求權。德國1877年民事訴訟法中的請求權概念，有時指訴訟上的請求權，有時指實體上的請求權，即是受溫氏觀點的影響。德國民事訴訟法多次將原告提出的請求權表達為訴訟標的，例如在關於起訴的第253條第2項第2款和關於判決的第322條第1項，所使用的訴訟標的概念均與實體法上的請求權未有區分。
將實體法上的請求權直接引入訴訟法而與訴訟標的概念一體不分，主要是因為早期的民事法律關係較為簡單，民事訴訟形態單一，只有給付之訴一種形態，尚無確認之訴與形成之訴二種形態。待此二種訴訟形態出現後，就無法以實體法上的請求權來解釋訴訟法上的某些現象。例如，在消極確認之訴的情形，就沒有實體法上的請求權存在。如果仍然認為訴訟標的是實體法上的請求權，將得出消極確認之訴的訴訟標的不存在的荒唐結論。因此，20世紀初期，赫爾維格提出，依原告的權利主張作為訴訟標的確定標準。赫氏首先將現代的訴權、訴訟上的請求權以及實體上的請求權三個概念加以區別；其次，赫氏在建立訴訟上的請求權概念時，以訴訟上的請求權和爭議事項間的關係作為理論基礎。他認為，實體法上的請求權是既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則是原告在訴訟中所提出的權利主張。此項主張，是原告於起訴時所主張的法律關係。在訴訟中，原告須將實體法上的權利或法律關係具體而特定地主張，方能成為法院的審判對象。換言之，訴訟標的是指原告在訴訟中所具體而特定地主張的實體法上的權利或法律關係。也即作為訴訟標的的，是訴訟上的請求，而不是實體請求權。赫氏理論，被稱為傳統訴訟標的理論 。這一理論將訴訟上的請求權從實體法上的請求權概念中解放出來，指出訴訟標的是訴訟上的請求權，而訴訟上的請求權是原告於訴訟中具體主張的實體請求權，不是既存的實體請求權。從而訴訟標的也不再直接等同於實體請求權，而是指訴訟上的請求權。目前，德、日、我國臺灣地區民事訴訟法以及我國現行《民事訴訟法》，基本上都是採傳統訴訟標的理論。
至此，我們可以做一小結：在羅馬法中，作為裁判對象的訴訟標的是訴權，而訴權具有程序和實體雙重涵義，其實體上的涵義也就是後來溫德雪德（Windscheid）所謂的實體請求權，從而訴訟標的也內含著後來的實體請求權的意義在內；在溫氏提出實體請求權概念後，既然人們認為訴訟是對實體請求權的審判保護，則自然也將請求權作為了訴訟標的。簡言之，如果說在羅馬法中，訴訟標的因訴權的兩重性還具有程序和實體的兩重涵義外，到溫德雪德（Windscheid）提出實體請求權概念後，就僅具有實體請求權一重涵義。也就是說，此時訴訟標的與實體請求權乃是等同的概念。溫氏所謂的實體請求權，是指實體法上既存的請求權。而在赫爾維格提出傳統訴訟標的理論後，訴訟標的又與實體請求權相對脫離，指原告在訴訟中具體主張的實體請求權。此一請求權是否存在，尚待法院裁判。
二、請求權競合對訴訟標的問題的影響
（一）請求權競合問題
根據赫爾維格的理論，一個法律構成要件只產生一個請求權。但是，現實生活中經常發生的一個現象是，某一自然事實往往符合多個法律構成要件。一個法律構成要件產生一個請求權，多個法律構成要件則產生多個請求權。由於多個請求權具有相同的目的，其中任何一個請求權的行使，都將達到相同或基本相同的效果，並且其中任一請求權的實現，都使其他請求權的行使沒有必要，否則其所獲利益可能構成不當得利。這就是所謂的請求權競合問題。請求權競合的情形包括物權之間的競合，如國企財產受到侵害時，企業可行使經營權，也可行使佔有權，請求返還財產或其他救濟；物權與債權的競合，如出租人可行使所有權，也可行使出租人的債權，請求到期租賃物的返還；債權之間的競合，如連帶責任擔保的情形，債權人可向主債務人主張主債權，也可向擔保人主張擔保債權；救濟權之間的競合，如違約救濟和侵權救濟的競合等。關於請求權競合，傳統理論有法規競合和請求權競合二說。法規競合說認為，一個事實雖然符合多個法條所規定的構成要件，但是當事人的請求目的只須一次就可滿足，因此，根本就不存在多個請求權的競合，真正的請求權只有一個。在法律適用上，適用特別法由於普通法的原則，或者以法條的補充或吸收的原則處理。請求權競合說則主張，在上述情形，成立複數的請求權，一請求權得到滿足，他請求權隨之消滅；其中某些請求權消滅，不影響其他請求權的存在。在請求權競合說中，也有學者主張，一昧強調各請求權相互獨立存在，有違法規目的，因此，各請求權之間可以相互影響，例如基於侵權行為而產生的請求權，也有適用於基於契約而產生的請求權的餘地。對上述傳統請求權競合理論，拉倫茨等進行了修正，提出了請求權規範競合說。請求權規範競合說認為，在同一事實符合侵權責任和債務不履行責任的規定時，相競合的是請求權的基礎，而請求權只有一個。但是在同一事實符合物權請求權與債權請求權構成要件的情形，拉倫茨仍然保留了請求權競合的觀點。同時，拉倫茨認為，由於票據債權和原因債權的獨立性，該二權利的並存也構成請求權競合。
（二）請求權競合對訴訟標的理論的影響
根據傳統訴訟標的理論，原告在起訴時，不是從爭議的自然事件本身出發，而是從實體規範出發，先找到調整這一事件的實體規範，再依據該實體規範來評價事件，主張自己應擁有的實體法上的請求權。當然，原告所主張的實體請求權，只是原告在訴訟中認為自己應擁有的請求權，這一權利是否真實存在，尚須法院裁判。但是，在請求權競合的情形，一個自然事件，常因法律觀點評價不同，而會產生不同的實體請求權，不同的實體請求權，經當事人於訴訟中具體而特定地主張，又表現為不同的訴訟上的請求權。依據傳統訴訟標的理論，不同的訴訟上的請求權，構成不同的訴訟標的。例如甲將乙所有並使用的一臺電腦盜去，根據不同的實體法規範，乙對甲享有不當得利返還請求權、所有物返還請求權、佔有物返還請求權以及佔有回覆關係請求權等數個請求權。每一個請求權經乙在訴訟中具體而特定的主張，均能構成一個獨立的訴訟標的。此時，問題就產生了。例如，1.如果乙在訴訟中同時主張不當得利返還請求權和所有物返還請求權，是否構成兩個訴訟標的，並因此而構成訴的合併？2.如果乙在訴訟中先主張所有物返還請求權，然後又改為主張不當得利請求權，是否構成訴的變更？3.如果乙先主張其中一個請求權，經裁判後，又提起訴訟，主張其他的請求權，是否構成重複起訴？4.與問題3相關聯的另一個問題，就是如果乙在訴訟中主張一個請求權，經裁判後，既判力的客觀範圍是否覆蓋其他的未經主張的請求權？ 依傳統訴訟標的理論，乙如果在訴訟中同時主張複數的請求權，構成訴的合併；從主張一請求權變更為主張另一請求權，構成訴的變更；先主張一請求權經裁判後再起訴主張另一請求權不構成重複起訴；對原告主張的一請求權的裁判，其既判力不及於其他請求權。
這樣一來，傳統訴訟標的理論固然有著其優點，例如一方面它將訴訟上的請求權從實體法上的請求權概念解放出來，指出訴訟上的請求權是原告於訴訟中具體主張的請求權或權利，而不是既存的實體權利，另一方面它使法院易於確定審理範圍，使當事人易於進行攻擊防禦，使既判力的客觀範圍易於確定；但是卻存在著無法解決請求權競合的情形下一個事件將可能經過數次審判，產生數個判決的問題。這一問題在民事訴訟上所產生的影響，不僅僅是可能造成重複起訴，還涉及到糾紛解決的拖延，訴訟成本的增加，對原告的重複救濟或者在原告法律水平不高的情況下，可能因主張的實體權利不同而遭致不利等，從而減損民事訴訟的程序功能以及實體公正。傳統訴訟標的理論在請求權競合問題上遇到的障礙，使得盛行達50年之久的傳統訴訟標的理論日趨式微，新訴訟標的理論（與傳統訴訟標的理論相對而言）隨之興起。 所謂新訴訟標的理論，非指某一種理論，而是指為克服傳統訴訟標的理論難點所提出的不同於傳統訴訟標的理論的各種觀點 ，包括：
1.二分肢說（訴的聲明＋事實理由說）。二分肢說由羅森伯格（Rosenberg）和尼克遜（Nikisch）提出。1927年，羅森伯格出版民事訴訟法教科書第一版，認為訴訟標的須依原告的聲明和事實加以確定。他所謂的事實，是指未經實體法評價的自然事實。因此，即使該事實依實體法評價符合多個法律事實的構成要件，但事實也只有一個，原告的聲明也只有一個，從而訴訟標的也只有一個。二分肢說的目的是解決傳統訴訟標的理論在請求權競合問題上所遇到的障礙，但是，這一理論雖然解決了基於一個自然事實的請求權競合問題，但是卻無法解決基於數個事實、有數個實體法上的請求權而給付目的只有一個時，該一個給付目的卻可以受多次判決的問題，例如基於票據關係和原因關係而產生的一個給付目的的情形。尼克遜（Nikisch）則早在1935年就著有《民事訴訟上的訴訟標的理論》一書。尼氏認為，訴訟標的是指原告的權利主張，即原告請求法院就其實體上的權利或法律關係予以確認的主張，這一主張原則上是抽象的法律效果的主張，例外於確認之訴，則指具體的權利主張。而在訴訟標的識別標準上，除確認之訴僅依訴的聲明即可確定外，於給付和形成之訴，仍須仰賴事實方能確定。須注意的是，尼氏所謂的事實，是指請求權存在的基礎，也就是法律事實，此與羅森伯格的自然事實又有所不同。
2.一分肢說.此說由伯特赫爾（Botticher）和施瓦布（Schwab）共同完成。1949年，伯特赫爾發表「婚姻訴訟的訴訟標的」一文，認為婚姻訴訟的訴訟標的，僅依原告訴的聲明即可確定，因為在婚姻訴訟中，訴訟標的非是當事人請求裁判離婚或撤銷婚姻的理由，而是裁判離婚、撤銷婚姻或解消婚姻狀態的請求。後來，伯氏又將其理論擴展至撤銷租賃強制執行異議之訴（形成之訴）和解除契約之訴（確認之訴）。1954年，施瓦布於其《民事訴訟標的研究（Der Streitgegenstand in Zivilprozess）》一書中，提出審判請求說，將伯氏的一分肢說擴至整個民事訴訟領域。他認為，原告起訴的目的在於請求法院對其聲明進行裁判，因此訴訟標的內容，應依原告聲明加以確定。但是，在既判力客觀範圍上，施氏又將事實概念引入，因此未能保持其理論的一貫性。而且，一分肢說的缺陷也很明顯。例如在相同當事人間請求給付金錢或種類物的訴訟中，就無法將後訴與前訴區別開來。
3.三分肢說.1956年，哈布塞德（Habscheid）提出三分肢說的觀點，認為訴訟標的是原告在訴訟上基於特定的生活事實所為的權利主張，其識別標準由程序主張、法律效果主張和生活事實三個要素構成。所謂程序主張，包括訴訟的合法性條件和權利保護形態；所謂法律效果主張，與尼克遜的「權利主張」無異，指原告請求法院就其實體上的權利或法律關係加以確認的主張，原則上是訴訟上的、抽象的法律效果，在例外有法律明定以及當事人意思介入的情形，則指具體的、以實體法為依據的權利效果主張。至於生活事實，則指德國民事訴訟法§253 Abs 2 Nr2 ZPO的「請求權的理由。」依哈氏的定義，指當事人間所發生的一切事實。此外，哈氏的理論還包括訴訟標的與判決標的二元論以及既判力作用之外的失權效理論。
4.新實體法說.新理論的上述幾說，所努力者是建立純粹訴訟法上的訴訟標的理論。但該等學說各有缺陷，都有不能自圓其說之處，因此，學者們又將目光轉向實體法，試圖將訴訟上的請求權和實體上的請求權相結合，從而產生了新實體法說的理論。最早提出這一想法的是尼克遜，民法學者拉倫茨（Larenz）等受其啟發，開始修正傳統的請求權競合理論，提出「請求權規範競合說」。與此同時，德國訴訟法學者亨克爾（Henckel），布羅默（Blomeyer）等也在努力建立他們新實體法說的理論。早在1956，亨氏年就從實體法出發提出了他的新觀點。他將實體請求權的功能分為（1）學理功能、（2）涵攝功能、（3）規範功能、（4）處分客體功能和（5）確定管轄功能。其中，處分客體功能決定了訴訟標的的單復。在給付之訴中，原告對被告所主張的實體請求權即為訴訟標的，須根據原告聲明中所表明的權利保護形態、請求權內容、請求權主體以及在事實中體現的起訴理由來特定；確認之訴的訴訟標的為原告主張的實體權利，僅依當事人主張的內容即可特定；至於形成之訴，亨氏認為不存在私法上的形成權，因此，須訴諸構成形成訴訟的理由來確定其訴訟標的，從而，構成形成訴訟的理由為複數時，訴訟標的也為複數。亨氏的學說，雖然較為新穎，但是仍存在以下問題：一是亨氏雖謂實體法上請求權應依其作用不同而具有不同的意義，卻仍未擺脫實體法請求權對訴訟標的理論的影響。至於這些具有不同作用的請求權的性質如何，亨氏也未進一步說明。二是依他的理論，在以票據擔保原因債權的情形，結論與傳統訴訟標的理論、二分肢說以及三分肢說並無二致，認為可能成立預備或選擇的訴的合併。此一結論仍難避免產生雙重判決的危險。布羅默則將訴訟標的區分為訴訟上的訴訟標的和本案訴訟標的，前者係指在訴訟中原告要求本案判決的條件；後者指原告請求的實體法上的法律效果。對訴訟系屬抗辯、訴的合併以及既判力客觀範圍的確定有意義的，是本案訴訟標的。就本案訴訟標的的確定，於給付之訴，除原告請求的實體上的法律效果外，還須依訴訟聲明和起訴理由才能確定；於確認之訴，僅依原告所主張的法律關係就可確定；於形成之訴，依訴的聲明和構成形成訴訟的理由來確定。但布氏觀點未為學者們接受。
5．統一訴訟標的理論否定說
以上所介紹的種種學說，均試圖建立一個適用於所有訴訟形態的統一的訴訟標的概念及其識別標準。實踐證明這種努力十分艱難，因為各學說均未達致理論上的完美狀態。因此，終於有人提出要推翻統一的訴訟標的概念。前述布羅默的努力就體現了這一趨勢，1967年，德國學者Jauernig發表「辯論主義、職權主義與訴訟標的」一文，表示要推翻統一訴訟標的概念。他先將民事訴訟分為辯論主義與職權主義兩大模式，然後各依這兩大模式分別討論確定給付之訴、確認之訴和形成之訴的訴訟標的和識別標準。在他之後，另一學者Baumgartel於1974年也提出了不同於統一訴訟標的理論的觀點，認為訴訟標的概念應依訴訟形態不同而有不同。但是，分析德國二學者所謂的統一訴訟標的否認說，實際上是一分肢說和二分肢說的混合，也就是他們認為，除訴的聲明應成為訴訟標的構成要素之一外，事實是否能夠成為訴訟標的的另一構成要素，應視各不同的訴訟類型而定。
以上是德國新訴訟標的理論的不同流派。日本和我國臺灣地區的民事訴訟理論，與德國有著脈絡相承的關係，其訴訟標的理論，不能不受到德國訴訟標的理論的影響。因此在日本和我國臺灣地區，關於訴訟標的理論，大體上也都可以分為新舊兩派。就我國國內來看，德、日以及我國臺灣地區關於訴訟標的理論的討論，並未引起國內學者太多的關注。從教科書的表述來看，國內主流學理所採的，仍是傳統訴訟標的理論 。
至此，我們可以做一小結：
關於請求權競合，不僅僅是實體法的問題，而且直接關係到民事訴訟標的的確定與識別，涉及到訴的合併與變更、重複起訴以及判決既判力客觀範圍的確定等諸多實體法問題。傳統訴訟標的理論無法合理的解決請求權競合情形下訴訟標的識別問題，從而也無法合理地解決請求權競合情形下訴的合併、訴的變更重複起訴以及既判力客觀範圍的確定問題。主要是為解決傳統訴訟標的理論在請求權競合情形下遇到的困境，各種新訴訟標的理論次第產生。 但是，這些新訴訟標的理論本身也都沒有真正實現自圓其說，從而也就沒有真正解決請求權競合情形下訴訟標的在識別和確定上所遇到的一系列問題。
三、我國司法實踐對請求權競合情形下訴訟標的問題的處理
目前我國司法實踐中對訴訟標的問題的認識，基本上是傳統訴訟標的理論的觀點。這主要體現在對民事訴訟法第一百零八條第三項的理解上。民事訴訟法第一百零八條第三項規定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。對於訴訟請求，實務中一般理解為當事人所欲達到的具體的法律上的效果（而不是抽象的法律效果），也可以說是具體的救濟方式，例如給付之訴中的返還財產或賠償損失的請求、確認之訴中請求確認權利存在或不存在的請求、形成之訴如離婚訴訟中解除婚姻關係的請求等，實際上就是訴的聲明。對於事實，實務中一般理解為發生爭議的法律上的事實，如侵權、違約、導致婚姻關係破裂的事實等；這些事實都是經過法律評價的事實或實體法所列舉的事實，而不是未經法律評價的客觀事實或者說自然歷史事實。由於本條已將事實單列，所以本條中的理由一詞，顯然不是指事實，因此實務中一般將其理解為法律依據，並且主要指實體法律依據。換言之，原告於起訴之時，雖有具體的訴訟請求和爭議事實，若無實體法律依據，仍無法獲得法院的受理。例如，在一起關於所謂「親吻權」的案件中，原告以「侵害親吻權」為由向法院起訴，法院以親吻雖然具有人格利益，但是法律對此無明確規定為由駁回了原告的訴訟請求。 此外，在我國司法實踐中，即使有具體的訴訟請求和爭議事實，當事人也列明了實體法律依據，但是如果當事人所選擇的實體法律依據被認為與爭議事實不符，也將招致不予受理或駁回起訴的後果。例如，在一起關於監護權的糾紛中，當事人雙方在離婚時自願達成了子女撫養協議，在履行協議的過程中發生了爭議，原告以被告「侵害監護權」為由起訴到法院。一審和二審法院均以「侵權」案件受理並做出判決後，最高人民法院認為該案屬撫養子女糾紛，從而建議再審法院撤銷一、二審判決，駁回原告「侵權」的訴訟請求，並告知原告可以以子女撫養糾紛起訴。 因此，關於訴訟標的問題，我國立法和司法實踐基本上採傳統訴訟標的理論。從而傳統訴訟標的理論在請求權競合情形下遇到的困境，我國司法實踐自然也會遇到。但是，在請求權競合問題上，我國司法實踐中的做法並不統一。有的採傳統訴訟標的理論， 有的採新訴訟標的理論， 有的採有利於原告的原則。
四、對解決請求權競合情形下訴訟標的確定問題的初步思考
請求權競合問題，本質上是一個實體法問題，而不是訴訟法問題。但是，由於請求權競合問題涉及到訴訟標的的識別問題，所以請求權競合問題，又成為每一種訴訟標的理論都不能避開的問題。因此，由於請求權競合問題的存在，導致了傳統訴訟標的理論的衰落和各種新訴訟標的理論的產生。 但是，迄今為止，傳統訴訟標的理論和新訴訟標的理論都未能真正解決請求權競合情形下的訴訟標的識別問題。基於這一現實，尼克遜呼籲從民法上來修正請求權競合理論。此後，拉倫茨（Larenz）等德國民法學者開始著手修正實體法上的請求權競合理論，力圖配合訴訟法學者，一同解決請求權競合情形下的訴訟標的識別問題。如前所述，傳統理論有法規競合和請求權競合二說。法規競合說認為，一個事實雖然符合多個法條所規定的構成要件，但是當事人的請求目的只須一次就可滿足，因此，根本就不存在多個請求權的競合，真正的請求權只有一個。此時，僅涉及法律適用問題，而與訴訟標的識別關係不大。在法律適用上，適用特別法由於普通法的原則，或者以法條的補充或吸收的原則處理。請求權競合說則主張，在上述情形，成立複數的請求權，一請求權得到滿足，他請求權隨之消滅；其中某些請求權消滅，不影響其他請求權的存在。在請求權競合說中，也有學者主張，一昧強調各請求權相互獨立存在，有違法規目的，因此，各請求權之間可以相互影響，例如基於侵權行為而產生的請求權，也有適用於基於契約而產生的請求權的餘地。對上述傳統請求權競合理論，拉倫茨等進行了修正，提出了請求權規範競合說。請求權規範競合說認為，在同一事實符合侵權責任和債務不履行責任的規定時，相競合的是請求權的基礎，而請求權只有一個。但是在同一事實符合物權請求權與債權請求權構成要件的情形，拉倫茨仍然保留了請求權競合的觀點。同時，拉倫茨認為，由於票據債權和原因債權的獨立性，該二權利的並存也構成請求權競合。 拉倫茨僅僅對基於侵權的請求權和基於違約的請求權之間的競合做了修正，對於物權請求權與債權請求權競合以及票據債權請求權和原因債權請求權競合的情形未作修正，這二類請求權競合的問題仍然存在。而且拉倫茨對基於侵權的請求權和基於違約的請求權之間的競合的修正，使得基於侵權之債的請求權和基於違約之債的請求權的分類失去了意義，但實際上這兩類請求權之間還是有不同之處的。
我們認為，不同的請求權代表著民法對法律關係的分類調整，同時也是實體法為當事人提供的多種保護途徑。從訴訟法的角度看，多樣的請求權是實體法為裁判提供的多種依據。既然如此，實體法就沒有理由規定當事人只能行使其中一種請求權而不能行使其他的請求權，也不應規定當事人在行使一種請求權未獲滿足後不得再行使其他的請求權。如果當事人行使一種請求權獲得滿足，其他請求權存在的事實基礎就隨之消滅，請求權本身自然也就消滅了。因此，請求權競合在訴訟中產生的問題主要還不是對請求權的選擇問題，而是一種請求權經行使未獲滿足後，其他請求權是否仍然存在並可以繼續行使的問題。例如，甲將乙使用的一臺電腦盜去，根據不同的實體法規範，乙對甲享有不當得利返還請求權、所有物返還請求權、佔有物返還請求權以及佔有回覆關係請求權等數個請求權。乙若先主張所有物返還請求權並獲得滿足。則他的所有物返還請求權因行使而消滅，其他的請求權也因產生的事實基礎不再存在而隨之消滅。如果乙的所有物返還請求權未獲滿足，他的所有物返還請求權因行使而消滅；但是由於電腦仍然被甲佔有，乙的其他請求權產生的事實基礎仍然存在，而且這些請求權尚未行使，因此這些請求權並未消滅。這種情形下才產生餘下的請求權是否可以行使的問題，也就是請求權競合問題。而在這種情形下，如前述，既然這些請求權產生的事實基礎仍然存在，而且這些請求權也未經行使，法律沒有理由限制當事人行使餘下的請求權，尤其民事實體法中調整某一類民事法律關係的部門法不應當限制當事人依據調整其他民事法律關係的部門法律所應當享有的權利。因此，通過實體法自身在特定情形下限制當事人行使某些請求權的途徑來解決請求權競合問題，是不夠合理的。況且，請求權競合的情形較多，要求民事實體法在每一個部門法中都對請求權競合問題作出規定是不現實的，並且這些規定之間要做到完全協調也是有困難的。基於此，我們對《合同法》第一百二十二條關於「因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任」的規定持保留意見。
既然在實體法內部解決請求權競合問題存在著法理以及現實的困難，那麼在訴訟法中能否尋找到合適的解決途徑？如前所述，長期以來，訴訟標的理論在解決請求權競合問題上一直存在著兩種思路。一種是傳統訴訟標的理論，以原告主張的實體請求權為訴訟標的，這一理論的缺陷前已述及；另一種是新訴訟標的理論，將訴訟標的從請求權概念中解放出來，其主流學說包括二分肢說和一分肢說的理論。如果我們將原告在訴訟中的主張在邏輯上進行分解，則包括自然事件——>實體請求權——>訴的聲明三段，傳統訴訟標的理論是以中間的一段作為訴訟標的；新訴訟標的理論的二分肢說是將兩端作為訴訟標的；而一分肢說則是將最後的一段作為訴訟標的。因此，新訴訟標的理論實際上是將當事人關於實體請求權的主張棄之一邊，不以實體請求權主張為訴訟標的的識別標準。這樣一來，固然部分地解決了傳統訴訟標的理論在請求權競合情形下所遇到的關於訴的合併與變更，重複起訴以及既判力客觀範圍的確定，但是純粹從降低訴訟成本，提高訴訟效率的訴訟法的角度考慮問題的方法，卻沒有回答原告關於實體請求權的主張在訴訟和中居於什麼樣的位置以及法院的判決是否也能夠擺脫實體請求權的約束。如果裁判的依據仍然是原告的實體請求權的主張，那麼原告同時主張的複數的請求權在裁判中如何處理？如果僅取其一或者原告只主張其中之一併且原告關於實體請求權的主張未獲滿足，則裁判以後禁止原告再訴不僅不符合實體法的原理，也不符合程序公正的原則——無法說明未經主張和裁判的實體請求權，為什麼不能再訴。
我們認為，解決請求權競合情形下的訴訟標的問題，還須從實體請求權的本質和訴訟的目的出發，尋找它們的邏輯結合點，在這一個點上來說明問題和解決問題。如前所述，依通說，權利是享受特定利益的法律上的力，而請求權是要求特定人為特定行為（作為或者不作為）的權利。當事人享有權利，表明當事人應當享受特定的利益。這一特定利益之所以表現為權利，是因為有法律上的力來保證。而這法律上的力表現為請求權。請求權之所以是法律上的力，又是因為可以通過訴訟來強制實現。因此，當事人基於權利受損害的事實訴至法院，並主張其請求權，其根本目的是為了通過法律來強制實現其特定利益。因此，作為當事人爭執以及法院審理和裁判對象的，實際上是這特定的利益。權利只是法律提供給當事人實現其特定利益的手段。換言之，從請求權的本質出發，邏輯地延伸至當事人的訴訟目的，就可以發現，作為民事訴訟標的的，應當是當事人在訴訟中主張的特定利益，請求權只不過是當事人攻擊防禦的手段和法院對當事人主張的特定利益進行裁判的依據。在請求權競合的情形，構成複數的是這種手段，當事人的特定利益仍然是唯一的，所以訴訟標的也是唯一的。因為當事人在訴訟中關於特定利益的主張表現為訴的聲明，所以訴訟標的應當是原告的訴的聲明。
由於訴訟標的是原告訴的聲明，而競合的請求權是原告攻擊防禦的手段，所以原告可以在一個訴訟中自己決定如何主張其請求權。可以選擇其一，也可以同時提出，還可以依次提出。均不影響訴訟標的的唯一性。同時主張數請求權，不構成訴的合併，從主張一請求權轉為主張另一請求權，也僅是攻擊防禦手段的變化，不構成訴的變更。當事人在訴訟中未提出的請求權，視為放棄該種攻擊防禦的手段，不得再行起訴。但是，在審理中，法官須於必要時履行其釋明義務，告知當事人可以作為攻擊防禦手段的競合的請求權的種類和個數，未履行此一義務的，應當構成再審事由。由於請求權須基於一定的要件事實才能成立，所以原告將請求權作為攻擊防禦手段進行主張時，必然要主張作為請求權產生基礎的要件事實，而要件事實是經法律評價後的自然事實，所以原告在主張要件事實時必然要提供自然事實，所以雖然訴訟標的是原告訴的聲明，但作為訴訟標的識別要素的，除訴的聲明本身外，必要時還包括自然事實。換言之，裁判的既判力及於一自然事實之上的聲明的全部內容。需要說明的是，我們在這裡將訴訟標的界定為訴的聲明，與前述伯特赫爾（Botticher）和施瓦布（Schwab）的一分肢說並不相同。首先，伯氏與施氏主張的一分肢說，純粹是從訴訟法的角度出發，為解決訴訟標的識別問題而提出，而我們的結論是從實體請求權的本質出發，進行邏輯推演所得出的結論；其次，由於伯氏與施氏主張的一分肢說純粹是從訴訟法的角度來看問題，所以他們的理論中未對在訴訟中如何處理複數的請求權作出說明，而我們的推理結果是複數的請求權在訴訟中是當事人攻擊防禦的手段；另外，施氏的一分肢說無法解決既判力客觀範圍問題，只好又將事實概念引入訴訟標的，因而無法保持其理論的一貫性，而我們是將事實作為必要時訴訟標的識別標準的構成要素之一，而不是訴訟標的本身的內容。
最後需要補充說明的是關於票據擔保原因關係之訴的訴訟標的問題。和一般一個事實符合多個法律構成要件而產生的請求權競合的情形不同，在票據擔保原因關係的情形下，由於法律明確規定了票據關係和原因關係的相對獨立性，原因債權和票據債權分別產生於不同的事實，就權利本身來看，實際上並不是競合，而是可以同時存在的兩個相對獨立的請求權。但是，這兩個請求權又不是互不幹涉的，因為它們所支持的訴的聲明是共同的和唯一的。因此，嚴格說來，票據債權與原因債權，並不是一般意義上的請求權競合。對此，日本學者三ケ月章提出，若原告先後以不同的請求權起訴，訴訟標的為不同的兩個，若原告在同一訴訟中將票據債權請求權和原因債權請求權一併提出，則訴訟標的為單一。 但是，這一折中的辦法雖然暫時解決了票據擔保原因關係之訴的訴訟標的問題，卻並無充分的法理依據。那麼，對票據擔保原因關係之訴的訴訟標的，到底應如何認識呢？我們試以我國票據法為據，來做一些分析。
根據我國票據法的規定，票據分為匯票、本票和支票三種。匯票是出票人籤發的，委託付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據，因此，匯票的基本當事人有三，包括出票人、持票人和付款人。本票是出票人籤發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據，因此，本票的基本當事人有二，出票人和持票人，持票人也就是付款人。支票是出票人籤發的，委託辦理支票存款業務的銀行或者其它金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據，因此，與匯票相似，支票的基本當事人也包括出票人、持票人和付款人三方。在匯票和支票的情形，持票人與出票人之間存在兩種關係，一種是作為票據關係發生原因的債權債務關係，一種是籤發和取得票據的關係。出票人在原因債權債務關係中是債務人，但不是票據債權債務關係中的債務人，票據債權債務關係的債務人是票據上載明的付款人。持票人既是原因債權債務關係中的債權人，也是票據債權債務關係中的債權人。但是，出票人根據自己與持票人之間的約定籤發票據的行為，實際上是對原因關係中的債務的履行行為。如果票據籤發行為無不當之處，持票人在取得票據的同時，已經獲得了出票人對原因債務的履行。此時，持票人享有票據上的權利，但是他對出票人擁有的原因債權，因出票人票據籤發行為的完成，持票人對原因債權的實現將受到限制：如果他對出票人主張原因債權，出票人可以以票據已經籤發的事實來進行抗辯。從而，持票人只能對票據上載明的付款人主張票據上的債權，他不可能對出票人主張票據上的債權，而他對出票人享有的原因債權，將因出票人的抗辯而無法獲得實現。當票據獲得兌付時，票據上的債權和原因債權同時消滅。當票據遭致拒付時，持票人對付款人的票據債權，轉變為對出票人的追索權，此一權利是票據法上的權利，而不是原因關係中的債權。如果他同時主張追索權和原因債權，則只要追索權成立（說明出票人籤發票據的行為合法有效），出票人就可以以籤發票據的事實來進行抗辯，從而原因債權將不能獲得實現。如果票據是因過期或籤發行為的瑕疵而被拒付，則在票據過期情形，票據權利消滅；而在票據籤發行為存在瑕疵的情形，票據權利自始未產生，從而也就不存在有效的追索權。此時，持票人對出票人僅享有原因債權，而不享有票據權利（追索權）。因此，持票人對出票人所享有的原因債權與他對出票人所享有的追索權，不能同時實現，無論在哪一種情形，都只能實現其中之一。所以也就不存在原告獲得雙倍給付的可能。原因債權存在，則票據權利尚未發生，票據權利發生，則原因債權不能直接實現。持票人對出票人只能行使其中一種權利。因此，無論是匯票、支票還是本票，持票人在對出票人享有票據權利的同時，雖然享有原因債權，但是原因債權已不能通過向出票人之間主張而獲得實現。誠如我國票據法第十八條所規定，持票人因超過票據權利時效或者因票據記載事項欠缺而喪失票據權利的，仍享有民事權利，可以請求出票人或者承兌人返還其與未支付的票據金額相當的利益。換言之，只有在因超過票據權利時效或者因票據記載事項欠缺而喪失票據權利時，方能實現民事權利。而在票據權利合法有效的存在時，從它產生的那一刻開始，原因債權進入休眠，須得票據權利喪失，方能將原因債權激活。
所以，即使依傳統訴訟標的理論或者二分肢說的觀點來處理，也不會產生學者所擔心的原告獲得雙倍給付的問題。但是，在程序上，將不能避免原告就同一個給付請求，也就是同一個聲明而提起兩次訴訟的情形。而按照一分肢說的觀點，只構成一個訴訟標的。則原告若以票據債權起訴，被駁回後，也不得再以原因債權起訴，這顯然是不合適的。因為如前所述，票據債權的喪失或者自始未產生，是原告敗訴的原因，而這正是原因債權被激活的前提。根據我國《票據法》第十八條的規定，原告應當可以基於原因債權另行起訴。我們認為，第一，法律明確規定票據債權和原因債權具有相對獨立性，所以不得因當事人就其中一個權利提起訴訟或曾經提起訴訟而剝奪當事人就另一個權利提起訴訟的權利；第二，票據債權和原因債權基於不同的事實而產生，每一個事實都能夠獨立地支持原告訴的聲明，只是它們所支持的聲明發生了重合，因此，票據債權與原因債權的競合，與一般意義上的請求權競合是不同的，從法律強調保護持票人合法權益的目的以及原告聲明產生的事實的不同出發，應當允許原告在以其中一個權利為據起訴後，以另一個權利為據另行起訴，而不構成重複起訴。若在前一個訴訟中原告的請求被駁回，不影響他在後一個訴訟中請求被滿足；若在前一個訴訟中原告的請求被滿足，在後一個訴訟中，將因被告對原告在前一個訴訟中請求獲得滿足的事實的主張（對原告後訴請求的抗辯），以訴無利益而被駁回。若原告在一訴中同時主張兩個請求權，則要不票據權利不存在，要不原因債權將受到抗辯而不能實現，只有一個可以支持其聲明。所主張的兩個請求權，均應視為原告攻擊防禦的手段，不構成訴的合併。
（作者單位：上海市人民檢察院）