配圖：《辯護人》劇照
作者：王娣 欽駿
我國對訴訟標的理論的研究還停留在較為初級的階段，各教科書中只是將訴訟標的作為訴的要素之一而給出較為籠統的概念，而在分析作為訴的要素的訴訟標的時，則借鑑了臺灣舊實體法學者的觀點，認為訴訟標的就是「當事人之間爭議的，並要求人民法院裁判的民事法律關係。」
從立法觀之，我國的民事訴訟法以及最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》（簡稱最高院意見）中出現訴訟標的的地方有十餘處，但體現的含義並不完全一致：其一，訴訟標的是指爭議的民事法律關係。具體可見民事訴訟法第53、55、56、243條等等。其二，訴訟標的就是指訴訟請求。見最高院意見第3、129、168等條。
儘管由於立法上的缺陷使得訴訟標的的含義未臻同一，但可以看出我國的民事訴訟法也是從實體法的角度來定義訴訟標的的，採取的是舊實體法說。這也和理論界的觀點趨於一致。
筆者也認為，在我國的現行立法框架以及實務操作中，舊實體法說是最為可採的。具體理由如下：
1．舊實體法說的理論容易使我國現存的其他民事訴訟法所設計的制度協調。比如說管轄、反訴、第三人、訴的合併等等。以管轄為例，民訴法中有關合同訴訟的管轄有專門的條文加以規範，如果在實務中連這個訴訟是不是合同訴訟都明確不了，那麼又如何適用管轄的有關條文呢？
2．舊實體法說本身的理論優勢也是我國民事訴訟所必須的。考慮到我國民事訴訟中當事人的法律意識以及法官的素質，只有採取舊實體法說才能便於當事人起訴防禦和法官作出裁判。
3．從比較法上來看，德、日及我國臺灣地區的立法和實務也基本採取了舊實體法說，其理論上的統治地位一直沒有被其他學說被取代，儘管該說有著缺陷，但是，該派的學者從未放棄過對該說的缺點加以修正，並無一例外地試圖在實務中加以完善。
4．由最高人民法院2000年公布的《民事案件案由規定》來看，該文本是在舊實體法說觀點上對案件的訴訟標的的類型加以整理。實務中，這已經形成了法院判案的指導和根據，使得法官、律師和當事人，在處理案件時思維固定化於舊實體法說。
然而，我國如採舊實體法說也面臨著和我國臺灣地區同樣的尷尬處境。「一方面訴訟標的系實體法上具體的法律效果主張，並認識到訴訟標的之標準，與決定判決既判力之客觀範圍息息相關，兩者必須一貫而不許含混，舊理論對此任務卻能達成，況我國目前情形言之，現行民事訴訟法有關訴訟標的之規定，亦唯舊理論才能得其正確，另一方面，又顯現出對新理論所揭示的理想『一個紛爭，一併解決』與『你給我事實，我給你權利』的讚賞」，這種矛盾既然在立法上無法避免，那麼實務中又是如何處理的呢？
對訴訟標的案件的檢驗在實務中主要集中於二重起訴，而二重起訴案件所遵循的是一事不再理的訴訟原則。這裡所謂的「一事不再理」中的「一事」即指同一訴訟標的，如果後訴和前訴訴訟標的相同，法院就不能再次審理案件。因此關鍵就在於如何去識別前訴和後訴中的訴訟標的是否同一；前訴的既判力的客觀範圍是否已經覆蓋了後訴。而且，學者間對於訴訟標的理論的爭論，主要集中在給付之訴。至於確認之訴和變更之訴，按照我國現採的舊實體法說完全可以得出圓滿說明。所以，筆者以下將以給付之訴的二重起訴為對象，對不同的二重起訴案件加以類型化處理並進行闡述。
給付之訴訴訟上請求，分為兩種：（1）為請求一定數量之金錢或給付一定數量之特定物；（2）為請求交付特定物，或一定作為或不作為。
第一種給付之訴與一般的給付之訴相比有兩個特點：第一，訴訟請求的標的物是金錢或者代替物。第二，請求的金錢和代替物是已經確定了的。具體案例如：甲對乙有債權10萬，甲提起訴訟要求乙償還其中6萬。那麼嗣後甲是否還能就剩餘的4萬債權向乙提起訴訟呢？這裡實際上是涉及到了確定金錢或代替物之給付訴訟中，一部請求之判決的既判力客觀範圍的問題。存在著兩種觀點，一種觀點認為，訴訟標的僅由原告之訴之聲明來確定，其判決之既判力客觀範圍僅及於一部請求之債權，至於殘餘部分債權非判決效力所及，原告可以就殘餘債權起訴請求。另一種觀點，認為訴訟標的為全部債權之法律關係，從而既判力之客觀範圍，不僅應及於請求之一部債權，而應同時對於殘餘債權部分也發生判決之拘束力，原告不得就殘餘債權再次起訴。前者體現新訴訟標的學說，依據訴的聲明來確定訴訟標的和既判力客觀範圍。後者則體現舊實體法說，以訴訟聲明所根據的實體法律關係來確定訴訟標的和既判力客觀範圍。兩種觀點爭執已久，但以德日兩國以及我國臺灣地區的學說判例觀之，前者為長。我國實務中的處理也多遵循前者。
第二種給付之訴系一般的給付之訴，情形就甚為複雜。闡述如下：
首先，從民事訴訟法的譜系角度來看，我國應該與淵源於羅馬法的大陸法系國家民事訴訟一樣，歸類於法規出髮型訴訟。而大陸法系成文法中作為最小的規範單元的法律規定的邏輯結構一般為：兼備構成要件和法律效果兩個部分，並以該法律效果以一定的模態（規定）方式繫於該法律構成要件。因此，大陸法系對於成文法規的法律適用的邏輯結構核心就是涵攝（Subsumtion）。即將特定的案例事實，置於法律規範的要件下，以獲得一定的結論的一種思維過程。易言之，即認定某特定事實是否該當於法律規範的要件，而發生一定的權利義務關係，以邏輯三段論表現之即：1）法律規範（T）為大前提。2）特定的案例事實（S）為小前提。3）以一定法律效果的發生為結論（R）。這種法律適用的邏輯結構，就是T－R，S＝T，S→R。這種思維模式通常就被稱為司法三段論，這也是在包括我國在內的大陸法系國家，法官在審理案件中所採用的法律適用方法。
其次，如果以我國現採舊實體法說為基點，並從學界正積極倡導的辯論主義訴訟模式出發，則可以看到，由於在辯論主義模式中，原則上法官僅僅是案件的消極裁判者，僅能就在原告主張的事實和請求的範圍內審判案件。那麼就意味著當事人在提起訴訟及其後的訴訟過程中，就必須有能夠滿足三段論邏輯構成的內容。原告在訴狀中或者在隨後的訴訟過程中所提出的事實和理由以及相應的證據，這就與特定的案例事實小前提（S）相對應；根據案件事實而主張的特定請求權，就與法律規範大前提（T）相對應；而具體化的訴訟請求也就相對應於一定的法律效果（R）。
根據上述的分析，筆者將原告能夠提出訴訟並足以獲得裁判所需滿足的幾個要件歸納出來，那就是：原告陳述的案件事實；根據某請求權基礎規範而產生的請求權；具體的訴訟請求。筆者認為，法院在判斷案件是否應該再次審理時，所考量的主要就是這三個要件。
為了方便敘述，筆者將第一個訴訟中的原告陳述的案件事實要件用A表示，根據某請求權基礎規範而產生的請求權用B表示，具體的訴訟請求用C表示。而後一個訴訟中的三個要件就以此對應為A1，B1，C1。以下筆者根據不同的情況進行分析。
第一種情形：A＝A1 B＝B1 C＝C1
這裡的前訴和後訴的三個要件完全統一。原告提起的兩個訴訟實質上完全一樣，那麼不管前訴勝敗如何，按照一事不再理的原則，都不應允許後訴提起。
第二種情形：A=A1 B=B1 C≠C1
例如，甲手被人打傷，訴請損害賠償。獲判後，甲又因為要安裝假肢，再次提起訴訟。這一類案件在實務中後訴也不會得到受理，因為前訴法院已經做出了判決，不管勝敗如何，其既判力的客觀範圍對於這一請求權已發生判決之拘束力。原告自不得再次提起訴訟。這裡所採的就是典型的舊實體法說。以爭議的具體法律關係來識別訴訟標的是否同一。
第三種情形：A＝A1 B≠B1 C=C1
例如，甲將房屋租賃於乙，後租賃期滿，甲以返還租賃物為由要求乙返還房屋。獲判決後，又以所有物返還請求權為由再次向己提起訴訟。這一類案件即典型的請求權競合案件。實務中對這一案件則根據前訴的勝敗情形來作出不同處理。如前訴原告獲勝，那麼自非允許後訴的提起，這裡採取的是新訴訟標的二分肢說，以案件事實和訴訟請求來判斷前後訴是否同一。由於原告獲得給付的目的也已滿足，一般也不會再提起訴訟。即便提起，也因為不符合一次給付之目的而不獲受理。此處採的是新實體法說。如果前訴中原告敗訴，那麼再次提起的訴訟，法院一般準許受理，這裡又是採取的是舊實體法說，認為請求權競合的情形下，如果原告按照其中之一的請求權提出的訴訟請求未被滿足，那麼則應允許按另一請求權再次受理。
第四種情形：A＝A1 B≠B1 C≠C1
例如，甲向乙購買了微波爐一個，後因質量問題出現爆炸，將甲炸傷。甲以合同標的物的瑕疵責任為由訴請乙賠償損失。獲法院判決後，甲又以侵害其身體健康權為由，提起損害賠償之訴，要求精神損害賠償。這類案件比較特殊，一方面它往往是以請求權競合的形態出現，舊實體法說無法解決它。另一方面競合下的不同請求權還能夠存在著不同的給付目的，從而新實體法說也派不上用場。再者，由於兩訴的訴訟請求也不同，無論是一分肢說還是二分肢說都無法解釋。實務中，法院並不考慮這些學說上的難以貫通之處。法官們會認為，如果在前訴敗訴的情形下，那麼作為請求權競合案件而獲得再次審判的機會理屬當然。而前訴一旦勝訴，前訴的訴訟請求獲得了支持，那麼法院將不會受理案件。其思路是，在請求權競合的形態下，原告則能夠選擇一種最適合於自己的請求權來進行訴訟，而作為一個理性的人，他的這種選擇必然是滿足於在訴訟中追求利益的最大化的目標。一旦第一次訴訟的訴訟請求已經得到了認可，那就意味著原告意欲獲得的最大化的利益得到了滿足。那麼就不應該再允許後訴的提起。法官的這種思路儘管無論用哪一種訴訟標的學說都無法解釋。但這的確是現實中所存在著的做法。
第五種情形：A≠A1
這一類的案件有兩種形態。其一，例如，甲根據和乙籤定的租賃合同，訴訟要求乙支付拖欠的第一季度的房租2000元。獲判決後，乙又拖欠第二季度房租2000元，甲再次提起訴訟。由於後訴提起的案件事實是在前訴審結以後發生的，那麼前訴和後訴根本就是兩個不同的訴訟，雖然從形式上看，前後訴的請求權和訴訟請求都完全一樣，但是實質上，這無疑是屬於一個由新事實而產生新的訴訟。其二，例如，甲由於侵權而提起訴訟。判決之後，又發現存在著新的損害，而該損害是由同一侵權事實引起的。甲再次提起訴訟。這裡不論前訴的勝敗，法院對後一訴訟一般也是再次會受理的。因為根據筆者所定義的案件事實，必須是原告向法院陳述的案件事實。該例中前後兩訴雖然都是因為被告的同一行為造成的（即由生活上的同一事實造成），但是前訴中原告陳述的訴訟事實只是客觀損害結果的一部分。後訴所陳述的事實則為客觀損害結果的另一部分，從而形成了兩訴中原告向法院陳述的案件事實不同。因此應得作為新訴而再次審理。但是，這裡必須引入一條準則，那就是原告對後一個損害結果必須在前訴提起時不知情，方得為再次訴訟。如果當時原告對後一損害結果知情或者可得而知，那麼前訴的既判力的客觀範圍就應對後訴形成拘束力。從而使法院不受理後訴。這是法院督促當事人行使權利所應該採取的態度，同時也符合民事訴訟法中的誠實信用原則。
除上述幾種情形，還有一種案件值得探討，例如甲乘坐公車，因第三人原因發生交通事故而遭損害，甲向公交公司提出了合同不履行之訴。獲判後，對事故造成者又提起了侵權之訴。這類案件嚴格來說屬於兩個不同的訴訟，因為訴訟主體之一的被告都不盡相同，但是由於其牽連關係，原告僅能獲得一次給付，所以法院往往當成請求權競合的案件來處理，如果原告敗訴，後訴自能獲得受理。而原告勝訴，後訴則不予受理。雖然於請求權競合理論上有未合之處，然而由於其能夠提供足夠的保障來使原告獲得給付，所以在實務中如此操作也未嘗不可。實際上，遇到這類案件，往往是要麼原告將兩者都作為被告提起訴訟，要麼公交公司將事故責任人作為第三人而引人訴訟，從而形成訴的合併，一般並不會造成二重起訴的情況。
由此可見，我國的司法實踐在衡量二重起訴時，既不單純採取舊實體法說，也不是一味的採取新訴訟標的說或新實體法說。而是根據案件的事實情況，考量前後訴中的三個要件來加以判斷。這正是摒棄了各家學說的缺陷，吸收了各家學說的優點而在實踐中採取的變通做法，雖然在學理上無法用任何一種既有觀點來解釋，但是事實上，法官正是按照這套方法，才處理了實務中的眾多具體案例。如果一味地死守某個學說的立場，那麼得出的處理結果很多情形下正是會和法官在實務中的做法相悖。
以上筆者討論並歸納了針對二重起訴的案件，實務中所形成的一套做法。下面筆者致力於解決兩個問題：第一個問題，訴的合併以及訴的變更。如果前訴尚未審結完畢，原告提出了後訴，如何處理？根據我國民訴法第126條規定，原告如果增加訴訟請求則被視為訴訟合併。原告如果提出後訴，必然意味著同時也增加了訴訟請求，因而可適用126條。至於按舊實體法說，去判斷合併後的案件中存在著幾個訴訟標的，並無重大意義。法官只要在判決中對原告提出的訴訟請求一併加以審理並作出支持或駁回的判決即可，此時採取一分肢說將所有的訴訟請求合併認作一個標的更為合理。如果在前訴的審理過程中出現了訴訟變更的情形，則依然按照舊實體法說，根據原告變更後的請求權未確定訴訟標的。第二個問題，基於現今我國公民的法律素質，原告有可能在提起訴訟的時候，僅僅提供案件事實和主張訴訟請求，對於其根據的請求權基礎設有能力進行識別，或者根本提不出實體請求權。對這種情形，兼子一教授認為，只要原告的訴訟標的根據其提出的訴訟請求和意圖與原因在客觀上作為特定的法律上的主張已經明確就夠了。法官在遇到這樣的情形時，一方面可以積極地行使闡明權來告之原告聲另一方面也因為法官被通常推定知法，適用解決糾紛的實體法正是法院的職責。前所引用的我國臺灣地區臺上字第2699號所確立的做法正可借鑑。
有關確認之訴以及形成之訴的訴訟標的問題，以及對於案件管轄等需要確認訴訟標的的地方，我國現行所持的舊實體法說都能作出一個比較圓滿的解釋，在此就不加贅述了。
說明：本文原題為《民事訴訟標的理論的再構築》，原載《政法論壇》2005年第2期。上文為節選，系該文第四部分內容。編輯過程中刪去了注釋。
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