高杉峻:法律檢索標準流程-第12版|高杉LEGAL

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民商事案件法律檢索標準流程

（第12版，2020年3月更新）

 

作者｜高杉峻（北京法律學者，微信號：gaoshanlawyer）

 

*本文經作者授權發布，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何個案的法律意見或建議*

 

中國法上現行有效的民商事法律規範浩如煙海，僅憑廣泛的閱讀和記憶，已經無法找全、找準特定案件所應適用的全部法條。在辦案實踐中，代理律師、出庭檢察官、審判人員用錯或者遺漏案件裁判所必須的法律條文的情況，也屢見不鮮。要提高辦案時找法的查全率與查準率，除了藉助外部資料庫進行有效的法律檢索外，別無他法。

 

所以法律檢索是法律從業者的基礎技能之一，法律檢索結果的優劣，對案件辦理結果產生直接影響。對業內資深人士而言，法律檢索的過程也是發現案件爭點、調整辦案思路、文書寫作參考的過程。

 

一、法律檢索的前提、作用與科技基礎

 

法律檢索立基於法條意識，也有助於加強法條意識。我國是大陸法國家，一切訴訟都是從法條中來又到法條中去。任何一個案件的裁判結果，在形式邏輯上必然出自法律條文與案件要件事實相匹配的過程，這個裁判過程與法學院以往所教授的從法律概念到法律概念的思考過程迥異。因此，準確、快速地檢索到適用於手頭案件的法條，關係到訴訟的結果與成敗，故法律檢索是法律人基本的實務技能之一，此點的重要性無需多述了。

 

法律檢索也是法律人實務學習的重要工具。目前我國的法學研究與法律實務所需的匹配度有待提高，學術研究的基本出發點亦不在於現有法條在法律實務中的具體運用。遇到新型實務疑難（比如本文寫作時正好面對的疫情所引發的不可抗力與情勢變更等問題），從傳統學術資料中往往難以找到答案，此時藉助法律檢索往往更能有效地答疑解惑。

 

自然語言處理等法律AI所需的基礎科技遠未成熟。雖然過去幾年法律AI的提法以及相關的創業項目為數不少，但就筆者目前了解到的科技進展來說，法律AI所需的自然語言處理（尤其針對中文的）等基礎技術遠未成熟，這塊面臨的技術障礙遠遠超過下圍棋的Alpha Go的開發難度，甚至未來五年內也看不到科技突破的明顯希望。更何況，法律語言本身極其複雜，個案中法條適用涉及到的事實邊界千變萬化，因此，現階段法律檢索的自動化應用，基本停留在文本識別與關鍵詞比對這樣一種可稱之為比較原始的技術基礎之上。

 

二、法律淵源與法條識別

 

大陸法系一切訴訟決於法條，法律檢索的主要對象當然是法條。可作為民商事訴訟中法院裁判依據的法條，主要分為全國人大及其常委會的立法（以下簡稱人大立法）、行政法規、司法解釋、地方性法規四類以及作為準法源的最高人民法院與最高人民檢察院的指導性案例。《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》第四條規定：「民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對於應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。」《最高人民法院關於案例指導工作的規定》 第七條規定：「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。」需要注意的是，兩高的指導性案例，對人民法院的審判，是具有參照的效力，所以本文稱之為準法源。

 

除了法條之外，我們也需要檢索案例和文章，二者的作用是輔助理解法條或將其作為對法條某種特定理解的佐證。這裡需要強調的是，對人大立法的法條的理解，一般參考全國人大常務會法制工作委員會官方署名編著或該機構工作人員署名編著的俗稱的「釋義書」系列，如各家主流法律類出版社均有出版的《中華人民共和國合同法釋義》、《中華人民共和國民事訴訟法釋義》、《中華人民共和國公司法釋義》等書中對相應立法條文的具體解讀。對最高人民法院數量繁多的司法解釋的理解，一般參考最高人民法院內設庭室官方署名編著的俗稱的「理解與適用書」系列（一般由人民法院出版社出版），如《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》、《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》、《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用》等書中對相應司解條文的具體解讀。

 

法條的識別。人大除了法律，還會制定其他多種文件，最高人民法院除了司解，也會制定其他多種司法文件，所以，對同一機關制定的多種文件進行法條識別，確定哪些文件屬於法條，哪些文件不屬於法條，就很重要。上述四類法條中，較難準確識別的是最高人民法院制定的司解。司解識別的基本規律是，1997年之後的司解必帶「法釋」文號，1997年之前的司解按慣例確定。識別司解時特別需要注意，就對個案的答覆/批覆而言，最高人民法院他字號的答覆件一般僅是個案答覆（如文號為「〔2016〕最高法民他11號」的答覆件），並非司解，法釋字號的批覆件才是司解。對特定司法文件的真實性、效力及文本產生疑問時，應比對《最高人民法院公報》及《最高人民法院司法解釋彙編（1949-2013）》（最高人民法院研究室編，人民法院出版社2018年版）。

 

三、方向與背景檢索

 

多個搜尋引擎檢索。就要檢索的法律問題，應首先使用Google、百度（https://www.baidu.com/）、必應（https://cn.bing.com/）、搜狗微信搜索（https://weixin.sogou.com/）、微博搜索（https://s.weibo.com/）、知乎搜索（https://www.zhihu.com/search）等各種搜尋引擎進行檢索（絕不能僅使用百度這一種搜尋引擎），了解法律問題實務研究的基本情況和商業、金融、財稅等相關必要背景信息，確定下一步使用法律專業資料庫檢索的大方向。

 

搜索語法。使用搜尋引擎時，應熟練掌握雙引號、「-」、「site:」、「filetype:」、「intitle:」、「inurl:」等搜索語法。雙引號內加關鍵詞，表示搜索中限定不能分詞；「-」表示搜索結果中排除「-」之後的關鍵詞；「site:」表示在「site:」後所限定的網站範圍內搜索「site:」前列明的關鍵詞；「filetype:」表示搜索結果限定為「filetype:」之後限定的諸如「doc」、「pdf」等某一種文件格式；「intitle:」表示搜索結果中限定網頁標題中必須含有「intitle:」後的關鍵詞；「inurl:」表示搜索結果的網頁的連結中必須含有「inurl:」之後的關鍵詞。以上搜索語法，亦可通過百度高級搜索（https://www.baidu.com/gaoji/advanced.html）等各搜尋引擎的高級搜索功能予以實現。

 

中國庭審公開網。可利用中國庭審公開網（http://tingshen.court.gov.cn/）的視頻資料，查看特定法官的既往開庭視頻錄像資料，提前了解法官的庭審風格與習慣。

 

四、法律專業文章檢索

 

1、人民法院報官網（rmfyb.chinacourt.org/）。人民法院報是最高人民法院的機關報，該網站免費提供近年來所有該報刊登文章的全文查閱及電子檢索。在百度等搜尋引擎中輸入「關鍵詞site:rmfyb.chinacourt.org/」所獲結果，優於該網站首頁內置搜索框的反饋結果。

 

2、搜狗微信搜索（http://weixin.sogou.com/）。所有法律類微信公眾號的專業文章，均可通過該搜尋引擎免費查閱，但在百度等其他搜尋引擎上，無法搜索到微信公眾號的文章內容。另外，微信PC端軟體「搜一搜」的查全率和查準率，一般高於搜狗微信搜索。

 

3、《人民司法》。該刊系最高人民法院機關刊，登載最新的權威司法觀點。中國知網已經收錄該刊，查閱方便。《人民司法》每個月發行《人民司法•應用》、《人民司法•案例》、《人民司法•天平》各一本。《人民司法•應用》，注重對審判、執行及法院各項工作的指導與研究；《人民司法•案例》，對已生效案件進行深度開發，旨在進行案例指導、案例參考和案例研究；《人民司法•天平》，著力推進法院隊伍建設和文化建設。從法律實務檢索的角度，重點檢索的範圍是《人民司法•應用》和《人民司法•案例》。

 

4、《新編版·最高人民法院司法觀點集成》（劉德權主編，麥讀出品，中國法制出版社）。該套叢書（24冊+民商事卷增補(2018)4冊）以司法解釋、司法文件、司法政策、個案批覆答覆、指導性案例及公報案例等為素材和依據，選摘最高人民法院主流觀點、法官著述、司法信箱等資訊，梳理專題，分門別類，並以說明的形式闡述相關司法觀點的適用要點。

 

5、《民事審判指導與參考》。《民事審判指導與參考》由最高人民法院民一庭編寫，指導全國民事審判。在「高杉LEGAL」微信公眾號首頁對話框中回復關鍵詞：「民事」，即可下載該套叢書歷史總目錄。

 

6、《商事審判指導》。《商事審判指導》由最高人民法院民二庭編寫，指導全國商事審判。在「高杉LEGAL」微信公眾號首頁對話框中回復關鍵詞：「商事」，即可下載該套叢書歷史總目錄。

 

7、《審判監督指導》。《審判監督指導》由最高人民法院審監庭編寫，指導全國審判監督工作。在「高杉LEGAL」微信公眾號首頁對話框中回復關鍵詞：「審監」，即可下載該套叢書歷史總目錄。

 

8、最高人民法院其他業務庭的指導叢書。如《立案工作指導》、《智慧財產權審判指導》、《執行工作指導》等，但目前均未有總目錄電子版。

 

五、資料庫的選擇

 

常見資料庫。目前市面上常用的中國法資料庫有 「威科先行」（http://law.wkinfo.com.cn/）、iCourt的「alpha資料庫」（https://alphalawyer.cn/）、「北大法寶」（http://www.pkulaw.cn/）等。alpha資料庫除常規的法規庫和案例庫之外，其中的「司法觀點庫」包括了最高人民法院歷年來的主要司法觀點。威科先行法律信息庫除常規的法規庫和案例庫之外，其「英文翻譯」、「行政處罰」、「檢察文書」、「實務指南」欄目富有特色。

 

中國裁判文書網。最高人民法院建立了「中國裁判文書網」（http://wenshu.court.gov.cn/），該網站首頁的檢索功能也非常便於使用。全國各地各級法院的一、二審判決均在陸續實現在該網站全面公開（最高人民法院的民商事判決已實現全面公開）。

 

其他常見資料庫。全國人大官網的「法律釋義與問答」（http://www.npc.gov.cn/npc/c1793/flsyywd.shtml）、中國法院網的「法律文庫」（http://www.chinacourt.org/law.shtml）均提供檢索服務，亦可關注。

 

六、法律檢索的方法之一：體系檢索法

 

民商事案件主要適用民法進行裁判。而民法是有體系的，所以我們可以從體系出發進行檢索。以「夫妻一方單獨處分出賣共有房產」為例，一旦就該問題進行檢索，從民法體系出發，即可判斷該問題必然涉及《婚姻法》、《合同法》、《物權法》、《城市房地產管理法》及其相關司解。從資料庫中檢索出《婚姻法》、《合同法》、《物權法》、《城市房地產管理法》及其相關主要司解，分別利用「共有」、「無權」、「處分」等關鍵詞進行頁面篩查，就可以發現相關主要法條。

 

利用自動索引功能。專業資料庫會在每個法條下自動索引引用了該法條的其他法律、司解、裁判文書等，點開自動索引的連結，就可以發現其他密切相關的法條、司解、案例等有用信息。

 

七、法律檢索的方法之二：關鍵詞檢索法

 

檢索邏輯符號的運用。空格符、「-」、「or」等符號的單獨或合併使用。如標題檢索關鍵詞：「合同效力 -仲裁」。需要注意的是，在使用表示排除（不含有）的-號時，有的資料庫需要在-號前空格，有的不需要，同時此處的-號和上文提及的:號，都應採用英文輸入模式下的符號，以便系統識別。

 

檢索口徑的調整。檢索所得結果過多，難於人工篩選時，需要縮小檢索口徑，可通過（1）加長關鍵詞（如：代理→無權代理）、（2）加多關鍵詞（如：處分→處分 無效）、（3）增多檢索項（如：發布機關限定為最高人民法院）等方法縮小檢索口徑，得到範圍限縮後的檢索結果。檢索所得結果過少，需要擴大檢索口徑時，則反之。

 

如何發現關鍵詞？（1）從中文文本出發發現關鍵詞：同義詞、近義詞、反義詞、詞序調換（如：轉讓股權→股權轉讓）、衍生擴展詞（如：虛擬貨幣→比特幣、數字貨幣）；（2）根據法理發現關鍵詞（如：檢索無權處分就要想到善意取得、檢索無權代理就要想到表見代理）；（3）從相關法條的表述中發現關鍵詞；（4）從判決的行文中發現關鍵詞；（5）從行業習慣用語出發發現關鍵詞。關鍵詞的選取能力是檢索經驗、中文功底、法律功底的綜合體現。

 

發現重合字詞。選取關鍵詞時，應打破中文習慣並善於選取多個關聯關鍵詞的重合部分。如從「合同 無效」、「合同 有效」、「合同 失效」等三組檢索詞中，提取出共同的「合同 效」進行一次檢索；又如從「有權代理」、「無權代理」兩個關鍵詞中提取出共同的「權 代理」進行一次檢索。

 

同句、同段、間隔等精準檢索方法的運用。「威科先行」、iCourt的「alpha資料庫」、均提供同句、同段、間隔等精準檢索方法，能極大地提高檢索精度。

 

八、法律檢索的方法之三：案例倒查法

 

以上兩種檢索方法歸根到底都是從概念出發的演繹的思路，而案例倒查法則是從案例找法條的歸納的思路。

 

如何找到案例。一是用「體系檢索法」在相應法條下自動索引的裁判文書中找案例，二是用「關鍵詞檢索法」在案例庫中找案例，需要注意的是，在直接查找法條設定關鍵詞時一般追求法言法語（因為立法用語一般較為嚴謹），但在查找案例設定關鍵詞可以使用一些日常用語（因為判決的查明部分會引用當事人交易過程中的日常用語）。

 

如何倒查法條。逐個瀏覽篩選案例全文，重點看法院在「本院依據某某法……」部分引用的法條。倒查不僅能實現找法上的查漏補缺，更能發現法條在實務中的爭點和疑點。

 

機器自動查找關聯法條。如在iCourt的「alpha資料庫」中，選定案由為「買賣合同糾紛」，全文關鍵詞為「無權處分」之後，點擊「可視化」，即可在「法條」展示框中發現《合同法》第51條、《買賣合同解釋》第3條等關聯法條。

 

實務中，對不熟悉的領域或問題，案例倒查法往往先於體系檢索和關鍵詞檢索使用，以提前確定檢索方向。

 

九、檢索所得法條的效力甄別及適用原則

 

一次認真全面的法律檢索做完，可能找到幾十個甚至上百個相關法條，有必要對所得法條逐一進行效力甄別。

 

1、對檢索所得法條的真實性和準確性進行甄別

 

搜尋引擎所得的法條常有虛假、錯漏的情況，法律資料庫檢索得到的法條也必須通過至少兩個資料庫進行驗證。網上常見的虛假法規有：《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》、《公安部印章管理辦法》等。

 

2、對檢索所得法條是否有效進行甄別

 

法條是否已被廢止；法條是否屬於已經公布但尚未施行；法條是否屬於法院的裁判可依據的文件範圍。

 

3、法條在事項效力上是否適用於本案

 

注意法律文件的標題對適用事項範圍的界定。如《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，該文件的標題已經明確了不能直接適用於農村房屋的租賃糾紛。

 

注意法律文件的條文對適用事項範圍的界定。如《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條即明確該規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，而經金融監管部門批准設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不能直接適用該規定。

 

4、法條在時間效力上是否適用於本案

 

民商事實體立法一般不具有溯及力；民商事實體司解在實質上具有所謂的「溯及力」，即新制定的司解一般適用於該司解施行後的未結或新立案件（再審除外），即便該案件所涉及的法律事實發生於該司解施行之前；程序立法或司解即時適用。需注意司解末條及後續通知對相應司解於一、二、再審的程序適用（適用的時間範圍）的限定條款，如《關於認真學習貫徹適用〈最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的通知》中的有關表述。

 

甄別後的有效法條之間如發生衝突，應按照上位法優於下位法、後法優於前法、特別法優於普通法的三大原則來確定法條適用。如通過三大原則仍無法確定法條適用，則應參酌規範目的和既有判例來確定最終的法條適用。對該問題有興趣的讀者，可參閱江蘇高院[2003]蘇行他字第002號請示和最高人民法院相應的（2003）行他字第4號答覆（已失效）的內容，以及法(2004)96號《最高人民法院關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》。

 

十、交叉驗證極為重要

 

搜尋引擎不能只用一家，法律資料庫也不能只用一家，特定檢索結果的真實性、有效性、全面性，都需要通過多平臺分別檢索才能得到驗證。

 

十一、做好檢索記錄

 

法官、檢察官、律師向助理布置檢索任務時，應要求其隨同檢索結果一併提交檢索記錄（使用何種資料庫、何種方法、何種關鍵詞做的檢索），以便查漏補缺。檢索報告的製作範例，在「高杉LEGAL」微信公眾號首頁對話框中回復關鍵詞：「檢索報告」，即可查看。

 

十二、類案檢索報告的突出重要性

 

最高人民法院2018年12月發布《關於進一步全面落實司法責任制的實施意見》要求：「各級人民法院應當……建立類案及關聯案件強制檢索機制，確保類案裁判標準統一、法律適用統一。存在法律適用爭議或者『類案不同判』可能的案件，承辦法官應當製作關聯案件和類案檢索報告，並在合議庭評議或者專業法官會議討論時說明。」最高人民法院2019年8月發布《關於健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》要求：「提交審判委員會討論的案件，合議庭應當形成書面報告。書面報告應當……列明……類案與關聯案件檢索情況。」最高人民法院2019年10月發布《關於建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》，規定了法律適用分歧解決申請書、法律適用分歧問題初審、法律適用分歧問題覆審、審委會對法律適用分歧問題討論決定的一整套終局性地解決法律適用分歧問題的長效機制。從此，最高人民法院各業務部門、各高級人民法院、各專門人民法院、中國應用法學研究所在審執工作和類案同判專項研究中發現法律適用分歧的，均可啟動上述分歧解決機制。

 

雖然各種既往案例中只有最高人民法院指導性案例對全國法院案件審判同類案件具有參照效力，但由於上述三個規定的出臺，訴訟代理人、民事檢察人員向法院提交類案檢索報告，將會有三方面效果，一是類案檢索報告中如果提出了存在同案不同判或者與上級法院的既往判例不一致的情況的話，將可能導致案件提交法官聯席會甚至審委會進行討論；二是在承辦法官將案件提交聯席會和審委會討論時，也需要在審理報告後附類案檢索報告，相關人員提交的上述類案檢索報告將有可能轉化為法官檢索報告的有利部分；三是有可能啟動最高人民法院的法律適用分歧解決機制。

 

【法律檢索相關必讀法規文件】

《中華人民共和國立法法》

《行政法規制定程序條例》

《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》

《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》

《最高人民法院關於案例指導工作的規定》

《〈最高人民法院關於案例指導工作的規定〉實施細則》

《最高人民法院關於進一步全面落實司法責任制的實施意見》

《最高人民法院關於健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》

《最高人民法院關於建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》

《最高人民法院關於印發〈關於人民法院案件案號的若干規定〉及配套標準的通知》

《最高人民法院關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》

 

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