觀點｜屈茂輝：國有建設用地使用權出讓合同行政協議性質說的商榷

作者：屈茂輝

湖南大學法學院院長、湖南省法學會民商法研究會會長、湖南省人民政府法律顧問

最高人民法院審判委員會2019年11月12日通過了《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》。近期，最高人民法院行政審判庭編著並出版了《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定理解與適用》一書，以便於司法解釋的適用。該書將國有建設用地使用權出讓合同（以下簡稱出讓合同或協議）定性為典型的行政協議，筆者認為該觀點於規範、學理及實踐均有不妥。擬對該書所提之論據逐個解析，以示商榷。

一、關於「依據行政訴訟法第25條第4款之規定推斷出讓合同屬行政協議」觀點的商榷

原文：「第一，行政訴訟法的明確規定。根據行政訴訟法第二十五條第四款關於行政公益訴訟的規定，對於人民檢察院在履行職責中發現國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，人民檢察院可以依法提起行政公益訴訟，這一內容明確了國有土地使用權出讓協議的行政協議性質。」

商榷觀點：

該論證觀點認為，人民檢察院可以因出讓協議提起公益訴訟，因此說明國有土地使用權出讓協議屬於行政協議。筆者認為，行政訴訟法第25條第4款所規定之公益訴訟是「負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為「情況下所提起之訴訟，其並不能說明出讓合同屬行政協議。

一者，即便是檢察院可提起行政公益訴訟，並不代表其就是行政協議。行政機關行使管理職責時，可以採用行政行為也可以採用民事行為，當行政機關採用民事行為途逕行使管理職責時亦可以提起行政公益訴訟。

二者，建設用地使用權出讓的主體是自然資源行政主管部門，該部門同時具有管理職責與監督職責，既是土地所有權人（實則是土地所有權人的代表——國務院——的代理機關），又是行政監督管理權人。雖然二者實為同一機關，但這並不表示法理上二者合二為一，二者的不同行為的權利（權力）來源並不相同。該觀點論證中，檢察院代替「負有監督管理職責的行政機關」進行的公益訴訟，實際上是代表負有監督管理職責而具有行政權力的自然資源主管部門，此時的檢察院公益訴訟是監督公權力機關。換言之，此種公益訴訟是檢察院監督的行政權力是在締結出讓協議前後行政機關內部的行政權力運行，亦就是行政機關的「意思自治機關」的行政權力，以及合同籤約後對土地的監督權力，並不關乎締結的出讓合同是屬於民事合同還是行政協議。

二、關於「出讓協議屬行政協議符合立法原意」觀點的商榷

原文：「第二，符合立法願意。在與立法機關的工作溝通中，立法機關明確表示，國有土地使用權出讓協議屬於典型的行政協議。」

商榷觀點：

筆者無法探析立法機關的是否單獨對該書著作者表示「出讓合同屬於行政協議」，但立法機關從未以任何法律規範的形式規定出讓合同是行政協議。不僅如此，立法機關本就屬於一個群體，群體中的個人並不能代表立法機關的意見，立法機關所有成員能否全部支持「出讓合同是行政協議」的學說觀點亦不可知。若真是立法機關早已將其定位為行政協議，亦不至於規範無從反映。

從建設用地使用權出讓制度設立的歷史脈絡來看，從1979年《中外合資經營企業法》對「場地使用權」收費，到1990年國務院發布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》建立的建設用地使用權出讓制度均是為了在《憲法》土地所有權不能轉讓的前提下實現土地的流動市場化的制度，該制度建立了建設用地市場經濟。既然制度建立的目的是市場經濟制度，又何談是為了行政管理而成為了行政協議。

三、關於「出讓協議符合行政協議的定義」觀點的商榷

原文：「從目的要素看，國有自然資源基於其社會主義公有制的性質，政府對國有資源的管理使用包括出讓、劃撥等，均是為了實現公共利益或者公共服務目標；從協議內容看，無論出讓項目是用於公共設施建設還是城市規劃改造需要，均與政府履行行政職責和完成行政管理任務相聯繫；從雙方權利義務關係看，國有自然資源出讓協議的籤訂和履行，行政機關往往享有法定特權（優益權），例如基於社會公共利益或者法定事由單方收回自然資源使用權等，具有行政法上權利義務的特點。」

商榷觀點：

所謂符合「行政協議的定義」實則是既表不合又內不適。首先該觀點認為，無論是出讓還是劃撥的管理，其在目的上均是為了實現公共利益或者公共服務目標。這種觀點並沒有真正理解清楚何謂公共利益。雖然，我國是社會主義國家，自然資源屬於社會主義公有制，政府對自然資源具有管理與監督職責，但政府代表了人民，並不能說政府的所有行為都是為了公共利益。

如是此說，豈不是政府的所有行為都是代表公共利益，如商業用途的建設用地使用權設置也是公共利益，既如此，《土地管理法》亦不會將土地徵收的條件限縮至公共利益了，因為所有出讓行為都是具有管理與監督職責的，均是為了公共利益。不得不說，基礎設施的建設或提供公共服務確係公共利益，但除此之外的市場出讓行為亦代表公共利益，此實系誤讀。出讓的商業用地雖符合規劃，但其屬於市場中的商業用途，這種用途的土地出讓是經過招拍掛的市場競爭擇高價而出讓，這種用途也系公共利益？！如是說，土地出讓金提高後的高房價亦是因為公共利益而產生嗎？！

其次該觀點認為出讓土地的建設項目均與政府履行行政管理職責或者完成行政管理任務有聯繫故認為出讓協議屬於行政協議。土地出讓確係政府的行政管理責任，但履行行政管理職責所籤訂的合同並不一定屬於行政協議。履行行政管理職責時可以通過行政權力，亦可以通過民事行為的方式履行，不是所有的履行行政管理職責的行為均只能通過行政權力才可以。

另外該觀點認為行政機關享有法定特權（優益權），故出讓協議屬於行政協議。實際上，該觀點是將權力與權利混淆。收回的優益權並非來自於合同權利，而是來自於法律的強制性規範。這種優益權源自政府行政機關對自然資源進行管理的行政權力，體現為法律中的強制性規範，而非以雙方的合意為基礎的合同權利。無論是否通過出讓，破壞建設用地、不按計劃使用建設用地均可能會承擔土地被收回、行政處罰等責任。雖然在合同內容中規定不少行政機關享有法定特權（優益權），但即便合同中沒有規定實則行政機關依然有此權力，該內容不屬於合同雙方可以合意的內容。申言之，法定特權（優益權），並非因為其屬於行政協議而產生，其源自於法律規範賦予政府的行政權力。

四、關於「因規章與司法實踐將此協議作為行政協議」觀點的商榷

原文：「第四，規章和司法實踐均作為行政協議。例如，《湖南省行政程序規定》第九十三條、《山東省行政程序規定》第一百條、《江蘇省行政程序規定》第七十七條將其作為行政協議的類型。在司法實踐中，一些法院將該類協議作為行政案件審理，取得了良好的法律效果。例如，目前浙江全省將國有土地使用權出讓協議作為行政協議案件由行政審判庭審理，強化了對行政機關行政協議的合法性審查，效果良好。」

商榷觀點：

首先該論證犯了一個基本法理的錯誤，其以效力層級低的規章來確定出讓協議的法律性質不合法理、學理。效力層級較低的規章，雖也是廣義法律規範的一類，但該層級的規範並不能確定法律規範中出讓協議的性質。規章是出於行政權力的規範而制定，本應是遵守上位法的規定，但在上位法未有明確規定時，規章在其範圍內定義行政協議實則頗有不妥。不僅如此，規章中的概念亦並不一定與法律規範中的概念內涵一致。

如《湖南省行政程序規定》行政合同定位為：「行政機關為了實現行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經雙方意思表示一致所達成的協議。」實際上該規章的如此之行政合同概念只是為方便其行政管理，司法概念之行政合同定要依據法律規範而不可取規章之規定。

關於司法實踐中將該類協議作為行政案件亦有，作為民事案件審理亦有，觀點以作為行政案件之優點，而沒有以民事案件之優點以及劣勢做比較就下此定論，實為偏證。

五、關於「國有土地使用權出讓協議納入行政訴訟，有利於解決土地出讓領域的種種亂象，推進政府守信踐諾」觀點的商榷

原文：「第五，國有土地使用權出讓協議納入行政訴訟，有利於解決土地出讓領域的種種亂象，推進政府守信踐諾。過去一段時間，有些地方將此類協議視為民事合同，按照意思自治規則來進行審理，缺乏對出讓土地行為的合法性審查和監督，導致國家利益和社會公共利益的巨大損失。同時，由於缺乏公法規制，一些地方政府不守約、不誠信、惡意違約、隨意毀約，極大地影響了政府的形象。這些違法違約行為，不僅極大損害了行政相對人的合同權益，也極大影響了政府的誠信和公信力，特別是土地出讓領項的腐敗屢見報端，數額巨大，觸目驚心，人民群眾對此深惡痛絕。在國有土地使用權出讓協議案件的審判中，必須通過強化包括行政審判在內的公法監督，築牢制度的籠子。」

商榷觀點：

該觀點認為因為某些地方將出讓合同視為民事合同因此按意思自治規則審理，缺乏對出讓土地行為的合法性審查和監督，因而導致國家利益和社會公共利益的巨大損失。該種該點將土地出讓行為中的國家利益損失歸咎於將其視為民事合同裁判實無道理。該觀點無非是想論證若作為行政協議審理，則會審查行政協議的合法性，因為可以取消非法的合同效力。

實際上，無論是行政協議還是民事合同，只要違法法律強制性規定的合同都屬無效合同。若未有違背強制性規定，而因程序瑕疵等問題判定合同無效，其不是擾亂建設用地市場。更何況，損害國家利益的土地出讓行為出現緣由是監督機制的不足，而非要用審判權替代行政監督權力。這正說明了目前管理與監督合二為一的政府組織機構下，監督權行使不足。在此情況下 ，更應重視的行政監督權力的強化，而非以審判權代替監督權。

另外該觀點將地方政府的不誠信、不守約歸咎於缺乏公法規則，則更是邏輯混亂。實際上政府不遵守合同、惡意違約，正是因為其缺乏作為平等民事主體的契約意識，公權力的濫用導致在民事活動中政府較之另一合同主體更為強勢。而土地使用權出讓協議中的腐敗更是由於政府內部監督機制不足造成，將此原因歸為缺乏公法約束實屬牽強。公權力本相對於私權主體就更容易造成私權利的侵害，相比作為民事合同裁判，在審判程序中加入合法性審查反而更不宜。

政府土地出讓行為的合法性（行政機關內部的程序等）等應依靠內部行政權力監督以及監察機關共同作用，而不是將其納入到用審判權監督行政權力的範疇內。畢竟若籤訂土地使用權出讓合同，其是出讓行為是通過市場的招拍掛行為，是民事主體意思自治的行為，而非行政權力的運行結果。

六、關於「國務院自然資源管理部門書面答覆該類協議屬於行政協議」觀點的商榷

原文：「第六，國務院自然資源管理部門書面答覆該類協議屬於行政協議。原國土資源部答覆函認為：「國有自然資源使用權出讓協議是行政協議的重要類型，是政府作為國有自然資源資產的代表行使所有者權能的體現，不管是不是一個部門管，只要資源配置是政府行使職能的行為，都應當納入行政司法監督。一是現行土地管理法、房地產管理法、《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》等法律法規都是將合同當事人（國土資源行政主管部門）作為行政主體表述的。

二是國土資源行政主管部門在訂立、履行協議時，具有依法設立相關條款並保障合同履行的職責，行政協議是實施行政管理的一種措施，在特殊情形下可能通過變更、解除合同收回國有土地使用權。《最高人民法院關於收回國有土地使用權案件適用法律問題的答覆》規定，在國有土地使用權出讓合同糾紛中，具有土地管理職能的市、縣人民政府決定收回國有土地使用權的行為，是單方履行行政職權的行為，對該行為不服提起行政訴訟的，屬於行政訴訟受案範圍。三是此類協議具有明顯的公益性質，應當優先適用公法規則，將此類協議納入行政訴訟範圍，規範這一新型的行政行為，有利於支持和監督政府依法行政，更好地保障公民、法人和其他組織的合法權益。」國務院自然資源管理部門的意見非常明確。」

商榷觀點：

國務院自然資源管理部門為國務院有關自然資源的行政主管部門，其答覆亦具有一定的局限性。《土地管理法》、《房地產管理法》、《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》中將合同當事人（國土資源行政主管部門）做行政主體描述並無不妥，因建設用地使用權出讓的主體是土地所有權人的代表——國務院——的代理行政機構——國土資源行政主管部門。不可能因規範中的描述就此認定出讓協議屬行政協議。出讓的國有土地使用權收回的行為確係行政行為，但是該行為是基於行政機構的管理監督職能權力，而非依託於出讓合同產生的民事權利。故該類案件納入到行政訴訟並無不妥，亦與出讓合同的民事屬性並不衝突。對於將此類協議歸類於公益性質的行為，可參見對論據一、三的駁議。

結論：

雖然目前行政協議與民事合同的劃分標準並不確定，但土地使用權出讓協議明顯屬於民事合同，出讓合同建立的法律關係是民事法律關係，而非行政法律關係。若將其歸類為行政協議，訴訟糾紛適用行政協議進行審判，無疑會使土地使用權受讓人的權利更不易得到保護。若土地使用權出讓協議是行政協議，在合同履行過程中，作為合同主體的行政機構可能更會因為利益的變化而行使公權力衍生的優益權，而不易受到雙方平等基礎上合意產生的合同權利約束。在裁判中，利用行政協議的合法性審查，即便非因土地使用權受讓人之過錯亦可能判定合同因違法而無效，使建設用地使用權受讓人的合同履行利益受到損害。而且，審判權不同於檢察權、監督權，其裁判訴訟雙方當事人存在爭議糾紛之事項，非請求而進行裁判本就有違於裁判權的本質。

《民法典》調整的是民事法律關係，若出讓協議屬行政協議，其是否適用《民法典》中相關規定呢，如不適用《民法典》作為其裁判、規範的依據，那這種市場中的雙方意思表示形成的合意又通過何種規範來約束，這更是不得而知。土地使用權出讓協議是作為平等民事主體（土地所有權人的代理以及受讓人）經意思表示而形成的民事法律關係，經登記後受讓人享有建設用地使用權——用益物權。若將土地使用權出讓協議歸類為行政權力衍生的行政協議，那將破壞整個《民法典》所建立的平等主體之間的建設用地市場經濟體系，更會影響到權利的穩定、權利人的利益。因此，筆者對將此協議定性為行政協議的觀點提出商榷。

2020年9月25日

(方典圓/轉）