法務之家綜合，部分內容摘自微信公號「法信」
昨天(5月20日)，有媒體報導稱，益陽安化縣13歲的芬芬被29歲男子帶到賓館發生性關係，事後芬芬家人報警稱被強姦，警方調查後不予立案。安化縣公安局稱兩人屬「約炮」，發生性關係時李某並不明知芬芬未滿14周歲，不屬於強姦。益陽市公安局 今天凌晨通報，稱已成立複查工作小組，趕赴安化全面進行複查，複查結果將及時通報案件當事人及其法定代理人和公眾。
74我國刑法第二百三十六條第二款規定，「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。」
74最高人民法院對《關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自願發生性關係，是否構成強姦罪問題的請示》答覆如下：
行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰;行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。
姦淫幼女，包括以強制性與非強制性兩種手段與幼女發生性關係。在這兩種不同手段情形下，如果不明知與之發生關係的女童未滿十四周歲，是否意味著不夠成強姦罪?從而無法追究行為人刑事責任?這種「明知」應如何理解和判斷?
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條對於構成姦淫幼女從重情節是否需要以「明知」為前提作了明確的規定：「知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女。對於不滿十二周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女。對於已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女。」
也就是說與不滿十二周歲的發生性關係，均認定為「明知」；但對與已滿十二周歲不滿十四周歲的發生性關係，則需要認定為是否「明知」，而這個「明知」學問就大了。
▌最高法觀點
1.姦淫幼女等性侵害犯罪，應以行為人知道或應當知道被害人系幼女為構成犯罪的必要要件
姦淫幼女等性侵害犯罪，是否以行為人明知被害人系幼女為構成犯罪的必要要件，理論上一直存在一定爭議。以強姦罪為例。1997年《刑法》第236條第2款規定：「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。」為簡潔起見，可概括稱為「姦淫幼女型強姦罪」。僅從法律條文規定來看，未對主觀方面進行任何限定，對於是否要求行為人具備「明知」，主要有以下四種觀點：
第一種觀點認為，按照主客觀相統一的原則，構成姦淫幼女型強姦罪除了行為人對幼女的姦淫行為外，行為人還必須明知被害人是不滿14周歲的幼女，否則就不構成強姦罪。第二種觀點認為，不論行為人是否知道被害人是幼女，只要在客觀上與不滿14周歲的幼女發生了性行為，就應以強姦罪定罪。第三種觀點認為，構成姦淫幼女型強姦罪，應當要求行為人明知對方是幼女。但是，並不要求行為人確知對方是幼女，而是只要他知道可能是幼女，就可以認定行為人是明知對方是幼女而故意姦淫，從而構成姦淫幼女罪。第四種觀點認為，對這個問題不能一概而論，需作具體分析：幼女身體發育早熟，且謊報年齡，致使行為人顯然無法知道其為幼女，同時性行為出於雙方自願的，一般不構成犯罪；幼女謊報年齡，但其身體發育並不早熟，行為人完全可以認識到她可能是幼女的，即使性交已徵得幼女同意，仍然構成姦淫幼女型強姦罪。（註：高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第603～605頁。相關觀點可參見張明楷：《刑法學》，法律出版社出版；馮亞東、黃維智：《論姦淫幼女罪的「明知」問題》，載《法學評論》2000年第2期。）
上述四種觀點，可以概括為兩種，即第一、三、四種觀點實質上均主張「明知」是構成姦淫幼女型強姦罪的必要要件，其中第三、第四種觀點只是對如何認定明知的進一步細化。第二種觀點否認姦淫幼女構成強姦罪需要以「明知」對方系幼女為必要要件。
幼女身心、智力等方面尚未發育成熟，自我防護意識和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，會給其一生幸福蒙上陰影，危害後果嚴重。對幼女進行特殊保護是世界各國的基本共識。但在構成犯罪的主觀要件的設置上，各國規定存在差別。總體而言，英美法系國家針對此類犯罪大多規定了嚴格責任，即行為人不得以不知被害人系幼女為無罪的抗辯理由，或者在少數情況下，只有其誤認幼女年齡存在真實的、合理的理由時，才可以作為抗辯理由。大陸法系國家，大多排斥嚴格責任的存在，「明知」被害人系幼女，一般是構成相應性侵害犯罪的明示或默示要件。
我國刑法實踐及理論通說均堅持罪過責任原則。《刑法》總則第13條規定，犯罪故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，而希望或者放任危害結果發生的主觀心理態度。犯罪故意是認識因素和意志因素的統一。在刑法分則中，針對故意犯罪，有些條款規定「明知」，比如窩藏、包庇罪；而大部分未規定「明知」，比如，猥褻兒童罪、引誘幼女賣淫罪、拐騙兒童罪等，但規定「明知」主要是為了特別予以突出和強調，並不是說沒有明文規定「明知」的，構成犯罪就不需要具備「明知」。因此，姦淫幼女等性侵害犯罪，「明知」被害人年齡是默示的犯罪構成必要要件，符合我國刑法規定和通說理論。
為了消除歧見，統一對姦淫幼女等性侵害犯罪的認定標準，《性侵意見》（註：編者按：《性侵意見》即《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。）第19條對明知認定問題作了進一步明確，即知道或者應當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女，這是認定姦淫幼女等性侵害犯罪主觀明知問題的總原則。
（摘編自《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，最高人民法院刑事審判第一庭編著，黃爾梅主編，人民法院出版社2014年出版）
2.只有在採取非強制手段與幼女發生性關係的案件中，才需要考慮行為人是否「明知」被害人為幼女
根據我國刑法規定和司法實踐，姦淫不滿14周歲的幼女構成強姦罪，不要求採取強制手段實施，而對於使用暴力、脅迫或者其他強制手段與不滿14周歲的幼女發生性關係的，無論是否「明知」被害人為幼女，都要以強姦罪論處。但不明知被害人為幼女，採取強制手段對其進行姦淫的，能否根據《刑法》第236條第2款的規定，從重處罰，存在一定爭議。
我們認為，姦淫幼女構成強姦罪之所以要求行為人具備「明知」，主要是因為，行為人與已滿14周歲的女性自願發生性關係，因未違背女方意志，並不構成犯罪，刑法基於對不滿14周歲幼女的特殊保護，將那些即使出於幼女「自願」而與之發生性關係的行為也視為「強姦」，因此，行為人是否明知對方為幼女，就成為判斷「姦淫」行為的危害性是否值得刑罰處罰的關鍵因素，以避免在行為人確實不知對方是幼女且雙方合意發生性關係的情形下，將這一社會危害性明顯不大的行為入罪，以平衡對「被告人」與幼女的利益保護。換言之，之所以特別要求行為人具備「明知」，意在防止將一些與幼女自願發生性關係、主觀上又確實不知其為幼女的輕微行為作為犯罪處理，即區分「罪與非罪」，而非為了區分「罪輕與罪重」。姦淫幼女構成強姦罪的，之所以要從重處罰，主要原因不在於行為人主觀惡性相較於強姦成年女性更大，而在於客觀上對幼女身心傷害更嚴重。採取暴力、脅迫等強制手段對任何女性進行姦淫，都是構成強姦罪的，不要求行為人對被害人的年齡有特殊認識；採取強制手段姦淫女性，其主觀故意是概括的，並不在意侵犯的是否是幼女，只要其實際侵害的是幼女，相較於侵害已滿14周歲的女性，危害性更大，就應當從嚴懲處，故不需要以「明知」為「從重處罰」的前提條件。此外，姦淫幼女只是法定從重處罰情節，並非加重處罰情節，故對於強行與幼女發生性關係的行為，不考慮行為人是否明知被害人為幼女，不會造成「客觀歸罪」及刑罰與罪責不相適應。總之，必須明確，只有在採取非強制手段與幼女發生性關係的案件中，才需要考慮行為人是否「明知」被害人為幼女。
（摘自《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，最高人民法院刑事審判第一庭編著，黃爾梅主編，人民法院出版社2014年出版）
3.《性侵意見》區分幼女是否滿12周歲對「明知」認定標準分別進行了規定
《性侵意見》第19條第2款規定，對於不滿12周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。也就是說，即使被害人身體發育、言談舉止等呈早熟特徵，行為人亦辯稱其誤認被害人已滿14周歲，也不應採信其辯解。如此規定主要考慮：經過對大量審結案例進行統計分析，並廣泛徵求各方意見，12周歲以下幼女基本都處在接受小學教育階段，社會關係簡單，外在幼女特徵相對較為明顯；即使極個別幼女身體發育早於同齡人，但一般人從其言談舉止、生活作息規律等其他方面通常也足以觀察其可能是幼女，而且從對幼女進行特殊保護的立場考慮，也不應存在爭議。故《性侵意見》將對不滿12周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為，規定為「應當」認定行為人「明知」對方是幼女。
考慮到已滿12周歲不滿14周歲年齡段的幼女，其身心發育特點與已滿14周歲的未成年少女較為接近，《性侵意見》第19條第3款規定，從被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，也應當認定行為人「明知」對方是幼女。
需要指出的是，有觀點認為，《性侵意見》人為降低了幼女的絕對保護年齡至12周歲，擔憂會對已滿12周歲幼女保護不力。應該說，這種觀點是對「姦淫幼女明知認定問題」及《性侵意見》的誤讀。籠統主張姦淫幼女構成強姦罪不需要明知被害人系幼女，目前來看，尚存在刑法制度與理論上的多重障礙。《性侵意見》規定「對於不滿十二周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女」，是在充分實證調研、總結司法實踐經驗的基礎上，對司法機關審查認定相關案件事實所作的規範指引。但《性侵意見》區分幼女是否已滿12周歲，對明知問題予以分別規定，絕不是厚此薄彼，弱化對已滿12周歲幼女的保護力度。第2，3兩款均屬於對「明知」認定問題的規範指引，不同的是，第2款屬於絕對確定的指引，第3款屬於相對確定的指引。主要是考慮到司法實踐情況的複雜性，不排除存在一般人、行為人根本不可能判斷出接近12至14周歲年齡段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形存在。換言之，對於已滿12周歲的幼女實施姦淫等性侵害行為的，如無極其特殊的例外情況，一般均應當認定行為人明知被害人是幼女。這裡的極其特殊的例外情況，具體可從以下三個方面把握：一是客觀上被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規律等特徵確實明顯更像已滿14周歲；二是必須確有證據或者合理依據證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；三是行為人已經足夠謹慎行事，仍然對幼女年齡產生了誤認，即使其他正常人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷。比如，與發育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女，在談戀愛和正常交往過程中，雙方自願發生了性行為，確有證據證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以採納其不明知的辯解，但應特別嚴格掌握。相反，如果行為人採取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風險對被害人進行姦淫等性侵害的，一般都應當認定行為人明知被害人是幼女，以實現對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。
另外需要指出的是，對於已滿14周歲不滿16周歲的男少年與幼女在正常戀愛交往過程中自願發生性關係的，如果行為人提出不明知被害人系幼女的辯解，是否採納其辯解，固然應考慮青少年認知、辨識能力有別於成年人的一面，但同樣也應當嚴格把握，一般不宜以行為人不明知幼女年齡為由，認定其不構成犯罪，對於確屬情節輕微，未造成嚴重後果的，可根據《性侵意見》第27條的規定，從政策把握的角度作非罪化處理。
▌@黃學宏律師評論指出：
(該律師執業於貴州律帥律師事務所，前貴陽市公安局南明分局法制室警司，現專業刑辯、勞動法律師)
在司法實踐中，除非有理由相信行為人無法辨別被害人是未滿14周歲的婦女，該主觀認識所遵循的是客觀標準，即在一般人眼中，對方外表過於成熟，且行為人盡到足夠審查義務，可能是基於被害人的撒謊、隱瞞等原因，足以讓行為人 陷入錯誤認識。
除此之外，我們一般認為行為人與未滿14周歲婦女發生性關係，即構成強姦罪。在這起案件中，作為被害人家屬，面對公安機關不予立案的情形，除了公安機關自身糾錯之外，還可以向檢察機關提出監督申請。
檢察機關接到當事人申請後，應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知後應當立案。