案例分析 | 貪汙和濫用職權行為交織時如何定性

2020-12-11 澎湃新聞

案例分析 | 貪汙和濫用職權行為交織時如何定性

2020-05-27 20:20 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務

典型案例

周某，某區新城建設管委會徵地拆遷辦主任，因某村的徵地拆遷工作較為辛苦，其提議從徵地拆遷補償款中套取一些出來分給拆遷人員（未提及分給自己）。周某與徵拆辦土地徵收科科長黃某、村委會副主任鄧某、政府僱員李某等4人合謀，虛構了兩份徵地拆遷補償合同，經周某審批同意後，套取了拆遷補償款130萬元。事後，黃某分得35萬元，鄧某分得35萬元，李某分得10萬元，經黃某、鄧某、李某商議後，讓鄧某以「辛苦費」的名義經手送給周某40萬元，剩餘的10萬元用於請客送禮開支。

分歧意見

本案中對周某的行為如何定性產生了分歧。

第一種意見：周某的行為構成濫用職權罪與受賄罪，應數罪併罰。

第二種意見：周某的行為構成貪汙罪與受賄罪，應數罪併罰。

第三種意見：周某的行為構成貪汙罪、濫用職權罪、受賄罪，應數罪併罰。

第四種意見：周某的行為只構成貪汙罪。

評析意見

筆者贊同第四種意見，分析如下。

一、貪汙罪中「非法佔有」的含義

如何理解貪汙罪中「非法佔有」的主觀故意？首先，從法律規定上看，刑法第一百九十八條所規定的保險詐騙罪，保險事故的鑑定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，應當認定為保險詐騙罪的共犯，但法律並沒有要求上述人必須實際分得詐騙的錢物；其次，從判決案例來看，在最高人民法院印發的指導案例楊延虎貪汙案中，楊延虎利用職權之便，幫助其妻妹王某及鄭某（王某之夫）騙取國有土地拆遷補償款229.392萬元，楊延虎個人並沒有從中獲利，最終法院認定楊延虎、王某和鄭某均構成貪汙罪，數額均認定為229.392萬元。

因此，在理解貪汙罪「非法佔有」的主觀故意時，一定不要理解為專指非法為自己佔有，而是包括本人、特定關係人、其他第三人佔有或者本人與他人共同佔有。本案中，周某作為拆遷辦主任，不但沒有忠實履職，反而主動提議將徵地拆遷補償款套取出來私分，其行為不僅侵犯了公共財產所有權，而且侵犯了公職人員職務行為廉潔性，符合貪汙罪的特徵。儘管周某在開始並沒有明確表達要「個人佔有」的意思，但不影響其「非法佔有」的認定。即使周某最後沒有獲得贓款，也構成貪汙罪，貪汙數額為130萬元。

二、濫用職權行為與貪汙行為應如何評價

國家公職人員的貪汙行為通常都會伴隨著濫用職權的行為，在很多情況下，行為人本身就是通過濫用職權的行為，達到非法佔有公共財物的目的。在通過濫用職權的手段非法佔有公共財物的情況下，是否還單獨評價為濫用職權罪呢？根據「兩高」《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條的規定，濫用職權罪與受賄罪應當並罰。那麼本案能否參照該條規定，對周某以濫用職權罪與貪汙罪數罪併罰呢？

筆者認為，不能盲目借鑑《解釋》的規定，需要具體案件具體分析。就本案來講，從行為人的目的來看，要區分其主要目的是非法佔有公共財物，還是故意逾越職權或違規處理公務。首先，周某從開始提議到最後分得財物的整個過程中，其目的就是想通過虛構徵地拆遷補償合同的形式來非法佔有公共財物，其貪汙的主觀目的非常明顯。其次，從行為人主觀故意來看，貪汙罪對國有資產造成的損失表現為直接故意，而濫用職權罪對國有資產的損失往往非直接故意所致。本案中周某的主觀故意是明知自身的行為會給國有資產造成損失，而故意追求這個結果的發生。最後，從客觀行為來看，有無非法佔有公共財物也是區分貪汙罪與濫用職權罪的一個要素。濫用職權往往只要求給國家造成損失結果，而不需要行為人非法佔有公共財物。周某的行為不只是給國有資產造成了損失，而且自己和他人共同佔有了130萬元公共財物。因此，本案中周某的行為應當評價為貪汙罪，雖然其手段具有濫用職權的特徵，但不應同時認定為構成濫用職權罪、並與貪汙罪進行數罪併罰。

三、40萬元是共同貪汙中周某的個人所得，不能重複評價為受賄

周某收受鄧某所送的40萬元是來源於貪汙所得的130萬元，儘管黃某、鄧某、李某等三人以「辛苦費」的名義送給周某，貌似具有行受賄行為的外觀，但仍然不能改變款項的性質，不能將其評價為行受賄行為。第一，從主觀上看，周某提議從徵地拆遷補償款中套取130萬元給大家私分，具有貪汙的主觀故意，周某對贓款的分配去向知情，其本人清楚收受的40萬元正是來源於那130萬元。鄧某等三人並非出於行賄的主觀故意，而是出於分配贓款的故意，只是以「辛苦費」的名義送給了周某。第二，從客觀上看，周某的確從貪汙所得的款項中分得了40萬元，而非黃某、鄧某、李某從另外的渠道拿出的40萬元。根據「主客觀相統一」的原則，應當認定40萬元是周某貪汙中個人實際得到的部分，而不是受賄所得。

因此，最終本案周某的行為只認定為貪汙罪。儘管從表面形式上看，周某符合濫用職權罪、貪汙罪和受賄罪的構成要件，但對同一行為的評價上，既要注意區分濫用職權罪、貪汙罪與受賄罪等不同罪名之間的差別，也要堅持「主客觀相統一」「禁止重複評價」的原則，真正做到事實清楚、證據充分、定性準確。

來源：中國紀檢監察報

原標題：《案例分析 | 貪汙和濫用職權行為交織時如何定性》

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