獨立辯護理論探討

作者：吳湛（上海靖之霖律師事務所）

寫在前面：

一個助手，雖然是一個專家，但還是一個助手

當事人是自身利益的最佳判斷者

獨立辯護理論已經不是一個新話題，過往的日子裡被反覆提及，引起無數爭論；甚至，它不單單是一種理論，它像幽靈一樣隱身於各色案件後面，影響、決定著相當一部分律師的實踐操作。

在最受爭議的兩種情形中，獨立辯護理論從幕後走向臺前，發揮著舉足輕重的作用，這兩種情形分別是：

1.被告人不認罪，辯護人作有罪辯護（後文簡稱「情形一」），

2.被告人認罪，辯護人作無罪辯護（後文簡稱「情形二」）。

追本溯源是一切討論的前提，故挖掘獨立辯護理論的來源、流變就顯得很有必要。

源起德國——獨立機關說

➤ 德國理論將辯護人視作獨立的司法機關，辯護人除了與被告人之間的私法契約義務以外，還承擔維護社會公共利益的義務；

➤ 檢察機關不僅承擔控訴職能，還具有客觀真實義務，即不僅要搜集不利於當事人的證據，也要搜集有利於當事人的證據；

➤ 法院除了居中裁判，還承擔訴訟關照義務，即法官要主動維護被告人的程序權利和利益。

更為重要的是，控、辯、審三方協同合作，一起致力於發現真實。這也就是為什麼圖中「真實」如達摩克利斯之劍一樣懸在控、辯、審三方的頭頂，因為發現真實是至高無上的。

無獨有偶，在中國，獨立辯護權理論有另一脈獨立的制度源頭，我國80年代，律師曾被定位為「國家法律工作者」，屬於司法行政機關的工作人員，如此自然是維護公共利益優先於維護當事人利益，在刑事辯護中行使辯護權自然也是不受被告人制約。

理論的異化

德國的「獨立機關說」在我國的實踐產生了「南橘北枳」的效果，略論如下：

❶ 從心理學上來說，人的心靈天生尋求和接受言行一致，心靈之中存在「雙重思想」是違背人性的，故讓檢察官同時承擔控訴義務與客觀公正義務是矛盾的。

我們當然可以說，檢察官在履行公訴職責的時候，要客觀、公正、不偏不倚，但是職業本身的內在邏輯和慣性就決定了檢察官不會對自己認為無罪的行為提起公訴，而現行KPI式的考核方式下，慣性力量讓客觀公正義務形同具文。

❷ 「獨立機關說」與「平等武裝」理論互相排斥，國家公訴的機器一旦開動，可以也必將投入大量甚至是無限的人力、物力、財力去追訴，犯罪嫌疑人、被告人在永不停歇的國家機器面前是卑微且無力的，除了他自己，有且只有依靠自己的辯護人，那麼此時再要求辯護人的發現真實義務優先於忠誠當事人義務，無疑是將辯護職能與控訴職能混於一談。

❸ 被告人才是辯護權的真正享有者。

在古希臘、羅馬，當事人往往是自行辯護，隨著人類社會的發展，法條和法律理論愈加繁複，即使是一個受過良好教育的當事人也會因為不了解法律而無法真正有效地為自己辯護，以至於有「律師輸掉官司的最有把握的方式之一就是讓當事人操作審判」這樣的說法。

但這並不能否認被告人是行使辯護權的主體，辯護律師能夠介入刑事案件，進行辯護的根本是因為被告人享有辯護權，而不是相反；是被告人需要辯護人的協助，而不是某種辯護人霸佔舞臺獨自起舞的「遊戲」。

❹ 如陳瑞華教授所言，實踐當中，「獨立辯護」成了某些律師「不盡職辯護」的託詞，成了不必與委託人溝通辯護方案、不必聽取委託人意見、不必對委託人進行說服工作的擋箭牌。

更有甚者，在情形一當中，「獨立辯護」成了辯護人將自己「第二公訴人」行為合法化的理論工具，至此，「獨立辯護」理論徹底異化。

律師—當事人關係的重構

❶ 忠誠義務優先。

在辯護人與當事人關係中，以委託人的信任為基礎即建立在委託代理關係上的辯護是首要的，在當下中國尤其值得提倡。無論刑事辯護中律師與當事人的關係再怎麼特殊，委託代理關係都是根本，舍此無論其他。

這首先就要求律師不得充當「第二公訴人」，情形一在任何情況下都是違背職業道德的。

其次，忠誠義務內在要求辯護人與當事人之間要進行充分、切實、有效的溝通，「律師當庭與委託人就辯護觀點發生衝突，十有八九都是律師庭前與委託人溝通不力的結果。」當律師根據手頭的證據，自認實在無法作無罪辯護，而此時被告人堅決要求作無罪辯護的，則律師只有退出案件或者要求被告人解除委託，假如繼續代理，則只能服務當事人的目標。

❷ 辯護律師僅承擔消極真實義務。

簡而言之，律師不得主動去幫當事人毀滅、藏匿、偽造證據，不得主動引誘、威脅證人等。這種義務是禁止律師以一種主動、積極的「作為」去阻礙司法機關發現真相，但律師並無義務去檢舉、揭發、控告自己知道而公權力不知道的尚未被察覺的當事人的罪行。

❸ 摒棄精英思維，切實與當事人進行溝通。

有人會說，「當事人是自身利益的最佳判斷者」只是一句好聽的空話，他們的判斷往往錯漏百出，事實上，當事人決策失誤有自身的因素，但更多是律師溝通不力甚至無效溝通導致的，並且，許多當事人並非僅將法律因素納入考量，他們往往大量考量非法律因素。作為辯護人，務必將此點銘記在心，不僅分析法律後果，也要考量非法律因素對當事人的影響，最大限度維護當事人的利益。

陳少文教授更是尖銳指出，我國律師職業水準參差不齊，並不能認為律師做出的判斷就一定優於當事人，且我國的法院主要以事實審為主，律師的專業素養也沒有自己想的那麼重要。

寫在最後

我同意陳少文教授的看法，在當下中國「獨立辯護的真正含義是辯護人應當獨立於外部幹擾，而不是獨立於當事人。獨立辯護應該是針對辯護權外部結構而設置的一個概念」。

語境的錯位是尤為致命的，所以我們應當去搞清楚獨立辯護的真正含義。當我們多釐清一點基礎概念，刑事辯護就又進步了一點。

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