作者廬州判官。法律讀庫投稿郵箱：1751490@qq.com。
今天，偶然看到一篇雄文，名字叫做《官員通姦可考慮入罪》。
說實話，看到標題，我立即吃了一驚。
首先映入腦海的，是聯想到前段時間微信圈裡，大家瘋傳的支持拐賣兒童一律死刑的事情。後來事實證明，那是一場徹頭徹尾的商業廣告鬧劇。
拐賣兒童要判死的鬧劇，顯然是利用了民眾對人販子的無比痛恨心理。現在，又出了一個官員通姦要入罪的唬人言論，真是語不驚人死不休。在現行刑事立法和社會現狀下，如此低級的不值一駁的觀點，我驚詫於居然有人寫文章來提倡。
民眾的觀點，大多是樸素而正義的。他們恨不得把所有的壞事，都納入刑法規制，恨不得所有的犯罪都保留死刑。仿佛這樣，天下就沒有犯罪，天下就太平了。顯然，這次通姦入刑的文章，也是利用了民眾對當下反腐給力的肯定心理，迎合了民眾對當下部分官員私生活糜爛的極度反感。
但是，考慮到發在著名的法律公號，寫文章的作者應該不是普通民眾，可能是個法律人。而且，如此奇葩的觀點，想必有充分的論證，否則也不會貿然拋出來。於是，我懷著學習的心態，拜讀了這篇雄文。該文共13段：
1-2段，講現在違紀官員中通姦較普遍，以前不入刑有合理性。
3-5段，講官員通姦有嚴重社會危害性，現僅靠黨紀、政紀處罰無力度。
6-12段，論據和論證終於出現，作者利用其深厚的法制史功底，引用了唐、東漢、北齊、金、清等五個封建朝代的法典或案例，來論證古代官員通姦確實入罪的事實。
13段，得出論證結論，現在中國刑法要向古代學習，官員通姦也要入罪，全文草草結束。
看完後，實在是忍無可忍，最後整個人感覺都不好了。
說實話，開始看到該熊文的標題時，我本想寫個嚴肅點的學術文反駁一下的。但看完全文後，其觀點之唐突，邏輯之混亂，論證之無釐頭，讓我完全沒心情了，也覺得沒必要了。
在此，俺只想弱弱的問幾個問題？
1、動輒入刑，刑法的謙抑性哪裡去了？
2、只用古代通姦入刑作論據，得出今天的中國刑法中通姦也入刑的論證方式，這是理性法律人的邏輯嗎？
3、普通人通姦只是道德問題，連最輕的治安違法都算不上，為什麼官員通姦則違法到要觸犯刑律的地步？你是官太派來的救兵嗎？
4、更嚴重的官員包二奶都未入刑，更嚴重的性賄賂都沒入刑，你為什麼先主張官員通姦要入刑？那麼熟悉法制史，當知道什麼叫舉重以明輕吧。
5、兩情相悅的官員通姦，在沒侵犯職務廉潔的法益時，有社會危害性嗎？到底有多大程度的社會危害性居然要值得動用刑法？
好奇之下，再看了下雄文作者，特註明兩個重量級頭銜：高校教師+法學博士。
最後，來自貝卡利亞的一句名言，送給迷戀重刑的博士：刑罰的威懾力不在於其嚴厲性，而在於其不可避免性。
趙進華：法律的生命在於經驗（兼答諸位網友）
作者趙進華，東北大學。
讀了網友諸君的評論，心裡既欣慰又慚愧。欣慰者，小文價值幾何且不去論，至少引起大家對這個問題的關注，這也許算是本人的一點「貢獻」；慚愧者，因觀點涉嫌「逆歷史潮流而動」，加之思慮不周，行文不謹，也引起了朋友們的一些誤讀，以至於拿本人的學歷和工作來說事兒，這也逼迫我檢討自己是否如朋友們所言，愧對所受教育和目前的工作。 思忖再三，我還是想堅持自己的觀點，儘管有朋友認為我「無資格談法」，儘管這一觀點註定了不受人待見的命運，特別是不受「法律人」的待見。所以要堅持，一方面出於對學術多元的憧憬，堅信學術的獨立發聲和自由討論的裨益，另一方面也多少源於對自身觀點的「理論自信」。當然，光有自信是不夠，還得以理服人。我大致看了一下，針對敝文的批評，可以歸結為這樣幾點意見：（1）觀點反動；（2）邏輯混亂；（3）空洞不切實際；（4）以古附今，牽強附會。鑑於小文其實只是拋出一個觀點，對這個觀點基本上沒有做太多的論證，這裡就敷衍幾句，作為對自己觀點的辯解和對朋友們批評的回應。
（一）不少朋友指出，官員（領導幹部）通姦入罪是和現代法治、人權原則背道而馳的，筆者對這樣一個判斷實在不能苟同。現代法治社會重視人權保障，提倡法律評價和道德判斷的分離，對僅屬私德領域而無關公益的行為一般不予幹涉，更不會動輒使用刑罰。但這只是一般的原則，而不是雷打不動的鐵律。「法律的生命在於經驗，而不在邏輯。」固執於相對的原則而不知變通，是不是有教條主義的嫌疑呢？況且官員通姦這個問題，絕對不只是官員私德的問題，而影響到大眾的利益。這樣一個判斷，不是來自法理學教科書，而是來自對中國現實社會的觀察。法律說到底就是利益的衡平，官員畢竟是公民的少數，對他們私生活的限制甚至不惜動用刑罰，如果能換來更大的社會利益，難道不值得嘗試嗎？有網友說「自由是公民之自由，權利為公民之權利，豈可因身份而不同。」這話似是而非。法律面前人人平等確實不錯，但這並不意味法律不可以對公民實行區別對待。實際上，現代法律於身份上對公民實行區別對待早已是家常便飯，且有其必要。如對未成年人的特殊保護和限制，以及刑法上受賄罪主體的設定。官員是一個特殊的群體，對他們提出更高（甚至有些苛刻的）要求，於情於理均無不可。
（二）歷史上曾經實行過的制度今天到底能不能拿來用？我想，這個問題肯定是要具體分析的，不可一概而論。筆者主張對通姦的官員定罪，並不意味著筆者贊同恢復連坐、誅九族、肉刑等被歷史證明是腐朽、落後、反動的制度。朋友們如果一定要這麼說，恐怕就接近於誅心之論了。據我所知，現在世界範圍內還有一些國家和地區在刑法上保留著通姦罪的罪名，典型者如臺灣。臺灣對普通公民通姦者尚追究法律責任，官員自然包括在其中。這樣一種具有深厚歷史基礎的制度今天仍在一切地區適用，你能說這制度就絕對不可行？臺灣實行通姦入罪難道說明他們的法治和人權不如我們？規定官員通姦入罪就一定是開歷史的倒車？我想這問題應該比我們想像的要複雜，實在不宜以簡單的邏輯套取結論。
（三）敝文實際上就是提出一個初步的建議，什麼建議呢？就是官員通姦「可以」考慮入罪。筆者只是看到當前官員通姦之泛濫，危害之嚴重，影響之惡劣，深感有以鐵腕治理的必要，衡諸歷史和現實，認為刑事制裁手段無疑是可供選擇的方案之一。至於如何入罪，怎樣來操作這件事，我在文中沒有談到，於是遭致了尖銳的批判。實際上，對通姦的官員治罪自然不可能是籠而統之地在刑法上加上一條，凡是官員通姦或發生婚外情都要治罪。我在敝文所引用的歷代律典的規定，其中有一點值得注意，官員通姦的罪名要想坐實，其中的「管轄」和「統屬」關係是必不可少的，也就是說一名官員（領導幹部）只有是在其領導和管轄範圍內，與下屬或受其領導、管理的子民發生姦情，方才受法律的追究。若超出這一範圍，即便發生男女之事，也只涉風月，無傷律法。這就提示我們，如果一定要追究官員通姦的刑事責任，也要具體問題具體分析，不能搞一刀切。從原則上講，只有那些有傷職務廉潔性的通姦行為才需要入罪。具體的情況比較複雜，這裡就不再展開了。
（四）多年來筆者混跡法林，屍位杏壇，一直心裡充滿著忐忑。所以如此，自然是因為所學不精的緣故。不過隨著馬齒漸長，倒是漸漸免於人云亦云鸚鵡學舌的陋習，更時刻勉勵自己想人所不敢想，言人所不敢言。筆者的主張是否可行於今日的中國，筆者不敢知。筆者所知者，觀點出自我心，也有幾分理據在。朋友們的批評，促進了我對這個問題的思考，所以表示感謝，但是某些批評，恕我不能照單全收，如有網友評論說「按此君邏輯，官員通姦可入罪，嫖娼，納妾則可允許」，實在是冤哉枉哉！諸君若有閒情不妨細讀小文，文章中可曾有一星半點的這種意思？敝文只是針對官員通姦發表點初步的看法，對其他問題隻字未提，試問這位網友是如何推導出我有這樣的邏輯的？ 還有些批評，恕我不能一一作出回應，先到這了。歡迎大家繼續批評指正！ 趙進華
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