在裁判文書中能否引用學術觀點?

2021-01-10 澎湃新聞

來源：《民主與法制》周刊-2020年第4期

作者：孫瑞璽山東大學法學院民商法博士研究生、山東達洋律師事務所律師

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眾所周知，裁判文書說理似乎永遠是一個現實難題。其中，能否在裁判文書中直接引用學術觀點進行說理，則是一個令人關注的熱點話題。

讓我先從三個類似的案例開始說起吧。

一是來自不同地區司法機關但裁判思路卻驚人相似的兩個案例：其一為南京市玄武區人民法院作出的原告安徽省化皖通信有限公司與被告安徽宏圖三胞科技發展有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書〔（2013）玄商初字第580號〕，其二為深圳前海合作區人民法院作出的姚君慧與深圳市前海灣國際汽車交易中心有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書〔（2018）粵0391民初778號〕。

兩份民事判決書都直接引用了南京大學法學院刑法專家孫國祥教授、東南大學法學院刑法專家劉豔紅教授、南京大學法學院民法專家葉金強教授關於在刑民交叉案件中被害人的認定、刑民交叉案件的處理模式的學術觀點作為裁判論據。

二是由海南省海口市中級人民法院審理的李建明、林祥順、李燕瓊、馮慶龍犯集資詐騙罪一審刑事判決書〔（2018）瓊01刑初76號〕。該案判決書在定罪部分認為：被告人李建明、林祥順、李燕瓊、馮慶龍作為不同層級不同程度參與、參加集資詐騙犯罪，其行為在客觀上具有違法性，主觀上具有有責性，在犯罪構成上具有該當性，無犯罪阻卻事由。因此，應當對被告人李建明、林祥順、李燕瓊、馮慶龍以集資詐騙罪共同犯罪定罪處刑。

三是出自廣東省高級人民法院關於鍾文福、呂國興非法採伐、毀壞國家重點保護植物的再審刑事判決書〔（2016）粵刑再9號〕。這份判決書認為：犯罪是指危害社會的、依照法律應當受刑罰處罰的行為，評判依據是行為人的行為要符合我國刑法規定的犯罪構成要件，具有社會危害性和主觀惡性。不僅要進行形式審查，還要進行實質判斷和正當性考量。

案例背後的問題是什麼

案例的背後，一定是有問題的。

在上述案例中，我們看到了三種不同的情況：一是在民事判決中直接引用學者的觀點作為說理的論據；二是在刑事判決中將三階層犯罪理論作為說理的理據；三是在形式上沒有說明是引用三階層犯罪理論，但對犯罪的描述，實際上是三階層犯罪理論的展開。

簡而言之，一是直接引用學者觀點模式，二是明示援引學術觀點模式，三是默示援引學術觀點模式。

所謂直接引用學者觀點，是指將學者與學術觀點一併引用的模式；在明示援引學術觀點中，則是指明確將學術觀點作為判決的論據，不列明學者的引用模式；但是，在默示援引學術觀點模式中，看起來沒有直接引用學術觀點的名稱，事實上卻將學術觀點的實質精神和精髓作為理據。如上述第三個案例就是先行考察被告人是否符合非法採伐、毀壞國家重點保護植物罪的構成要件，再行分析實質違法性，進而得出被告人的行為不符合指控罪名的構成要件，不構成犯罪。在該判決中，首先考察是犯罪構成的該當性（符合性），其次分析的違法性。由此邏輯，顯然是三階層犯罪理論的實際應用。

由此一來，引出了一個熱點話題：學術觀點開始以不同方式進入判決書。同時，也由此說明，學術觀點在司法中開始由隱性參考轉化為顯性論據。

可以說，這個變化，既是學術觀點地位和作用的重大變化，更是司法裁判說理方法的重大變化。

變化背後的原因是什麼

變化的背後，一定是有原因的。

按照理論和實踐的通說，成文法的局限性與社會生活變動性之間的緊張關係構成法律-社會生活的真實圖景。

這種局限性如何克服呢

其實，克服成文法的局限性有諸多方法。但是，借用或引用學術觀點，一定是其中最重要的工具。

有觀點認為，學者是學術觀點的獨創者。這在「學者是以學術為志業」的語境下有其合理性。如果以「理論就是理想之光照亮現實」的觀點審視，則人人皆可變成理論家，成就一家之言（學術觀點）。其實，這兩個觀點位於一個問題的兩端，其中一端是最狹義的觀點，另一端是最廣義的觀點，都屬於極端的範疇。

在我國現階段，法律學者大致包括法律專業學者、全國人大相關部門的立法人、最高人民法院法官等。法律專業學者屬於法律學者，自不待言。但要區分出著名學者、知名學者、普通學者等並非易事，主要是因為標準不一。

以職務、職位、榮譽等一個或多個權威指標識別是通常的標準。如某學者同時是某全國性法學研究會的會長、長江學者、榮獲十大傑出青年法學家稱號，該學者當歸入著名學者之列；立法人在法律頒布後，撰寫以反映立法宗旨和法律條款內容為基本要求，以體現觀點的權威性和內容解釋準確性的法律釋義書，代表性的如中華人民共和國法律釋義叢書（截至2017年4月累計出版63部法律釋義書），其中所秉持的觀點是學術性的，立法人扮演的自然是學者的角色；最高人民法院法官在裁判中發表的觀點是基於法官的職業角色。但在司法解釋、會議紀要、指導性案例公布後，撰寫條文或案例的釋義書或文章，如由最高人民法院10位法官聯合撰寫的關於買賣合同司法解釋理解與適用釋義書、由最高人民法院11位法官聯合撰寫的九民會議紀要理解與適用釋義書，以及由最高人民法院法官撰寫的指導性案例的理解與適用的釋義，撰寫法官表達的是學術觀點，所持的都屬於學者立場。

關於學術觀點的形式和載體，可能會有不同的視角。就形式而言，有口頭形式與書面形式，通常以書面形式為主，但口頭形式轉化為書面形式，且內容相同的，口頭形式與書面形式相同。

如南京市玄武區人民法院在原告安徽省化皖通信有限公司與被告安徽宏圖三胞科技發展有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書〔（2013）玄商初字第580號〕引證的南京大學法學院民法專家葉金強教授關於對刑民交叉案件應當分別判斷、個案判斷的學術觀點，葉金強教授發表觀點時是口頭的，後整理成書面形式並在判決書中引證為論據。

學術觀點載體有著作與論文之分。對於前者，以教科書為例，有普通高等教育國家級規劃教材，有普通高等教育法學精品教材；有的出版社還有學術教科書、法研教科書等不同系列。以教科書層級和性質判定學術觀點的採信度業已形成共識；關於論文載體，有兩個特點，其一是數量多，其二是認定標準迥異。如法學論文載體主要有專門刊載法學論文的專門雜誌和社科雜誌。兩類雜誌中有CSSCI來源期刊。其中專門雜誌CSSCI來源期刊中又有CLSCI來源期刊。專門雜誌與社科雜誌中又有三大刊的說法，即《中國社會科學》《中國法學》和《法學研究》。以雜誌的層級和影響力推斷學術論文的採信度是公認的標準。

毋庸諱言，學術觀點的內容構成及研究方法決定其具有填補法律-社會生活空隙的功能。學術觀點一般分為理論觀點與應用觀點，前者對應理論法學，後者與應用法學相呼應。理論觀點以法學理論為研究對象，為實證法提供理論基礎並決定實證法的前進方向。應用觀點以實證法和司法實踐為研究對象，在理論法學的指導下，解決實證法的理解與適用問題。

法學的規範性決定兩種學術觀點的研究方法是法律解釋與法律論證。法律解釋就是運用不同的解釋方法，以確定法律規範及其含義，由此解決特定爭議的方法。其中包括法律解釋與法律漏洞填補。前者包括語句解釋等諸多方法，其中比較法解釋是方法之一。比較法解釋特指引證外國立法及判決學說作為解釋工具，以解釋本國法律的含義的解釋方法。此種方法就是將國外的學說（國外立法對於本國而言也是學說）用以解釋本案法律。前引案例2和案例3所引證的三階層犯罪理論就是源自德國學者貝林等建構的三階層犯罪理論。後者是針對特定爭議無法可依時，構成法律漏洞，通過特定解釋方法以確定規則，將其作為解決特定爭議的依據，從而將法律的漏洞予以填補。

法律論證的典型是形式邏輯三段論，將小前提（事實）涵攝於大前提（法律規範），從而得出裁判結論的論證方法。法律解釋的功能就是確定大前提，也就是要找出適用於具體案件的規範，從而解決爭議案件。由此法律與社會生活合而為一，同頻共振，法律規範社會生活的目的得以實現。如果將「法律不經解釋無法適用」的法諺，轉化為「法律不經學術化處理無以適用」也可以成立。

學術背後的規範是什麼

學術的背後，一定是有實踐的因素。

學術觀點的實踐導向為司法裁判的貢獻，顯然是有目共睹的。但是，其作用方式則經歷了由隱性參考轉化為顯性論據的蛻變。隱性參考是法官對學術觀點自發性應用。顯性論據是將學術觀點明確規定為法官裁判的論據。

在我國，以2018年6月1日發布、同年6月13日施行的《最高人民法院關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《釋法說理指導意見》）為節點，此前為隱性參考階段，此後即為顯性論據階段。《釋法說理指導意見》第13條，賦予「通行的學術觀點」以規範屬性，使得學術觀點的地位得以提升，打通了理論與司法實踐的通道，為學術觀點司法化奠定了基礎。由此證明，學術觀點的通行地位得到了實踐的回應。

當然，如果將學術觀點擴大化，就意味著學術觀點不僅包括法學學術觀點，也包括其他學術觀點，如法經濟學觀點、法社會學觀點、歷史經濟學觀點等等。如此觀點，都是對社會生活片斷的不同解決方案。於是，在法律規範對社會生活沒有提供現成解決方案的背景下，所有這些觀點，都會通過《釋法說理指導意見》第13條「通行的學術觀點」的管道進入司法，從而為社會生活提供合適解決方案。

司法背後的導向是什麼

通過以上三個案例可以看出，實現學術觀點進入司法的重要推手，其實不是學者，而是執業律師。

作為法律工作者，律師接受當事人委託進行辯護或代理業務，為實現當事人利益最大化的考量，具有利用一切有利因素以支撐辯護觀點和代理意見的原動力。

在現實中，還有諸多案例可以證明律師所做出的專業努力。如在廣東省佛山市順德區人民法院李碧雲妨害公務罪一審刑事判決書〔（2014）佛順法刑初字第577號〕中，被告人的辯護律師以被告人李碧雲的行為不構成妨害公務罪為由，提出了與以上三個案例異曲同工的辯護理由：一是認為被告人的行為不具備妨害公務罪的該當性；二是其行為不具有妨害公務罪的違法性。所以，被告人的行為不構成妨害公務罪。在本案中，辯護律師就是採用了三階層犯罪理論為被告人作無罪辯護的。