從客觀真偽到合理審查
隨著網際網路時代、Web2.0時代、移動網際網路時代和自媒體時代的相繼到來，言論自由的空間得到極大拓展，幾乎每一個言論主體都獲得了「15分鐘的成名機會」。然而與此同時，網絡言論自由的濫用也引發越來越多的爭議。
從言論侵害他人私益的角度看，言論自由與名譽侵權是互相界定的一對概念。越過言論自由，即為名譽侵權，反之亦然。長期以來，我國關於名譽權保護的立法比較原則，如何在司法實踐中平衡言論自由與名譽保護，一直缺乏統一明確的標準。從最早1987年實施的《民法通則》，到1993年、1998年最高院先後出臺的《關於審理名譽權案件若干問題的解答》、《關於審理名譽權案件若干問題的解釋》，原則上都是以言論的客觀「真偽」作為準繩。
然而，在這個眾聲喧譁的時代，越來越多的網絡言論呈現出半真半假、亦真亦假、或真或假、不真不假甚至通過法院審理也真偽不明的狀態——從司法實踐看，在很多案件中，原被告雙方都會對案涉言論予以一定的舉證或說明，然而往往原告無法絕對證明案涉言論為假，被告也無法絕對證明案涉言論為真——吃瓜群眾望眼欲穿的實錘總是可遇不可求。如果將舉證義務分配給原告，似乎強人所難，因為消極事實往往無法證明；如果將舉證義務分配給被告，又會導致「動輒得咎」，對言論主體過於嚴苛。另一方面，對於一些雖然部分失實或者略有過激，但仍具有公共價值的言論，似乎也不宜完全以真偽作為判斷侵權與否的唯一標準。
因此，雖然立法上對於名譽侵權的認定標準一直付之闕如，但司法實踐中已經出現了跳脫出查明言論客觀真偽的審理路徑，轉而審查言論主體發表言論時是否盡到了合理審查義務，出現了不少勝義迭出的精彩判例。但在新形勢下如何平衡言論自由與名譽保護，仍然需要立法機關給出答案。正是在此背景下，《民法典》第一零二五、一零二六條應運而生，第一次通過民事基本法給出了名譽侵權的具體認定標準，尤其是「合理核實義務」（三審稿中的用語是「合理審查義務」）的細化規定成為《民法典》人格權編的一大亮點。
第一千零二十五條 行為人為公共利益實施新聞報導、輿論監督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任，但是有下列情形之一的除外：
(一)捏造、歪曲事實；
(二)對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務；
(三)使用侮辱性言辭等貶損他人名譽。
第一零二五條規定了新聞報導、輿論監督等行為得以豁免名譽侵權責任的三種例外情形。其中，第三項系針對侮辱性言論（如360訴《每日經濟新聞》案、摩拜訴磐石之心案等），不在本文討論範圍內。第一、二項系針對不實言論，兩者的區別在於，第一項針對的是直接編造、發布的不實言論（可稱之為「原發言論」），而第二項則針對傳播不實言論（可稱之為「傳來言論」）。事實上，在網絡名譽侵權中，純粹的編造性不實言論已經越來越少，更多表現為採訪、轉述、轉發、聽聞、洗稿、綜合報導等傳來言論的形式。
第一千零二十六條 認定行為人是否盡到前條第二項規定的合理核實義務，應當考慮下列因素：
(一)內容來源的可信度；
(二)對明顯可能引發爭議的內容是否進行了必要的調查；
(三)內容的時限性；
(四)內容與公序良俗的關聯性；
(五)受害人名譽受貶損的可能性；
(六)核實能力和核實成本。
第一零二六條進一步明確了如何確定是否盡到了對傳來言論的「合理核實義務」。有趣的是，我們發現，第一零二六條羅列的考量因素，似乎來源於王澤鑑先生的論述（「名譽保護、言論自由與真實惡意原則」，載《中國法律評論》第一卷，第33頁）。王澤鑑先生認為，行為人是否盡到所謂「合理查證義務」，應就個案綜合下列因素加以判斷：（1）對名譽侵害的程度：侵害程度愈重者，其審查義務愈大；（2）報導事項的公共利益：公共利益愈高者，審查義務愈低；（3）報導事項的時效性：愈具時效者，審查義務愈低；（4）新聞來源的可信度：可信度愈低者，審查義務愈高；（5）審查成本：審查義務的高低應考慮審查的時間、費用等成本。
言論主體如何合理審查？
第一零二六條羅列了六項可能影響合理核實義務的因素，主要從言論內容、言論後果、核實行為三方面出發，對名譽侵權中言論主體言論審查義務的判斷因素作出了規定：
1.言論內容對合理核實義務的影響
第一零二六條第三項規定，合理核實義務的確定需考慮內容的時限性。亦即，內容發布的時限性越強，核實義務越低。對於具有時效緊迫性的事件（如重大突發事件），為了保護社會公眾的知情權，可以適當降低核實義務，但仍需在有限的、合理的核實時間內儘可能進行事實查證。相反，對於「陳年舊事」，言論主體在發布或傳播言論時應進行更為嚴格的事實查證。
第一零二六條第四項規定，合理核實義務的確定需考慮言論內容與公序良俗的關聯性。該條規定似乎可以有兩種看似相反卻都言之成理的理解：其一，如王澤鑑先生所述，報導事項涉及的公共利益愈高者，核實義務越低。例如對於公共事務表達意見的言論，似乎不應對其準確性過分苛求，相反應更為寬鬆。其二，也有論者認為，若某些事實與公序良俗密切相關（指稱他人私德不修），言論主體應負有更高的核實義務。事實上，這兩種理解從根本上是統一的，亦即言論的公共價值越高，則核實義務越低：監督公權力部門的言論有益於社會，可予適當寬容；但狗仔隊的娛樂報導（例如明星的私生活），或者貶損商業競爭對手的言論（例如美的和格力的名譽權之爭），不但無助、甚至可能有損公共利益，自當嚴格審查。
2.言論後果對合理核實義務的影響
第一零二六條第五項規定，合理核實義務的高低須考慮受害人名譽受貶損的可能性。一般而言，如果相關言論越有可能造成受害人名譽受貶損，則核實義務應當越高。該項因素可以延伸出言論主體的話語權、言論發表的場合、言論的確定程度等對於言論後果有影響的因素：
例如，大V對其發表、轉載言論的注意義務顯然要高於小V，小V的注意義務又要高於普通網民。在北京海澱區法院審理的「北京大學訴鄒恆甫」一案（(2014)一中民終字第09328號）中，針對北大教授、微博大V鄒恆甫在其個人微博上公開發布關於北大及其校領導的不實言論的行為，法院即認為具有特殊身份地位之人發表公開言論時應當盡到更高的審查義務。
又如，在微博上發表評論的普通用戶由於影響力有限，與傳統媒體相比應當擁有更寬鬆的言論尺度。在西安未央區法院審理的「西安唐城醫院訴李俊國、馬會玲、袁超、北京微夢創科網絡技術有限公司、新浪網技術（中國）有限公司名譽權糾紛」一案（(2017)陝0112民初2748號）中，法院即指出「微博是一種即時表達自我情感及分享的感性平臺，與傳統媒體相比，微博上的言論更加隨意，主觀色彩更加濃烈，對言論自由的把握尺度也更寬。」
再如，如果言論主體盡到了一定的合理審查義務，「有一分證據說一分話」，使用與其審查深度相稱的推測性語氣發表言論，或者如實向受眾交代其審查過程，則一般不應認為構成名譽侵權。
需要指出的是，在判斷合理核實義務時考慮名譽受貶損的可能性，不意味著名譽權的保護不再要求侵害實際發生。結合《民法典》侵權責任編的相關規定，名譽侵權仍應以名譽權受到實際損害為要件。
3.核實行為本身對合理核實義務的影響
第一零二六條第一項規定，合理核實義務的高低需考慮傳播者的信息來源。亦即，信息來源的可信度越高，核實義務越低。在北京一中院審理的「百度訴羅昌平」一案（(2018)京01民終6151號）中，被告羅昌平作為具有影響力的微博大V，隨意從無法核實內容真偽的微信群聊中轉載消息，法院對此即認為「羅昌平在網絡發文或發言時，其引用的內容或轉載的信息不但應當有來源，而且應該有較權威的來源；否則，如果允許有網絡大V任意轉載小道消息或坊間傳言，必將導致真話不再、謠言大行」，並以此作為理由之一，認定羅昌平構成名譽侵權。值得一提的是，網絡環境下，某一事件的信息來源可能比較多，在言論主體明顯可以選擇更為權威的信息來源的情況下，卻依賴「次級」信息來源發表言論或進行轉載，其應當負有更高的核實義務，例如通過比較紮實的調查研究證明權威信息來源有誤等。
第一零二六條第二項規定，合理核實義務的確定需要考慮是否對明顯可能引發爭議的內容進行了必要的調查。亦即，如果言論內容明顯將引發爭議，言論主體理應針對該等內容展開補充的事實調查和論證。例如，在北京一中院審理的「林瀚訴王思思等」一案（(2019)京01民終10954號）中，對於有關原告是某遊戲中作弊玩家的言論內容，被告能夠舉證證明其已經盡到詢問等核實義務，合理相信相關內容系來源於系統反饋，法院認為被告已經盡到了審慎的注意義務。
第一零二六條第六項規定，合理核實義務的確定需要考慮核實能力和核實成本。核實能力和核實成本是評判言論主體合理核實義務履行的重要標準。「法律不強人所難」，因此，不應苛求言論主體在超出自身核實能力的情況下，或承擔與自身經濟狀況不成比例的核實成本的情況下進行核實。需要注意的是，影響核實能力和核實成本的因素是多樣的：（1）不同言論主體間的核實能力和核實成本有異，例如傳統媒體的核實能力顯然高於自媒體，盈利性言論主體的核實能力顯然高於非盈利性主體；（2）言論內容也可能影響到核實成本，部分言論如能通過公開信息查證，則核實的成本較低；（3）傳統媒體、網絡媒體違反行業規範對其報導行為提出的要求的，也應當理解為未在其核實能力範圍內履行核實義務。在北京三中院審理的「唐靜訴金八文化傳媒（北京）有限公司」一案（(2019)京03民終13564號）中，法院即指出「已經具有一定影響力的自媒體，對於負面爆料性質消息的發布，因其明顯會對他人的權利產生影響，應當綜合審核消息的真實性，盡到高於一般消息發布者的注意義務。」
4.合理核實義務的舉證責任
值得注意的是，在《民法典》三審稿中第一零二六條第二款規定被告應就盡到合理核實義務承擔舉證責任的規定，在《民法典》送審稿中刪去了。這一修改是非常必要的。一方面，影響合理核實義務的六項因素並非都是可以以證據證明的事實，例如言論內容的時限性、與公序良俗的關聯性、核實能力、核實成本等，更多地屬於被告需要說明而不是證明，並由法院結合案件事實進行判斷的內容。另一方面，是否盡到合理核實義務的舉證或者說明義務也會根據原被告之間的社會經濟地位，以及雙方的合理舉證或者說明情況，在雙方之間進行分配、轉移。
何等言論需要合理審查？
值得探究的是，第一零二六條僅僅適用於新聞報導、輿論監督等「公益言論」嗎？上述第二部分的法理和案例顯然已經超出了「公益言論」的範疇。對於「私益言論」（例如在朋友圈宣揚他人違背私德的行為，或者商業競爭對手之間的評論），甚至難以區分公益私益的言論（例如自媒體、大V甚至一般個人在網絡上對於非公共事務的言論，難以歸為傳統意義上的輿論監督，或可稱為「利益模糊言論」），儘管其審查義務可能更高（根據上述第一零二六條第四項的法旨），但並非禁止發表。對於該等言論的主體是否盡到合理審查義務，同樣應當參照第一零二六條的六項因素。
類似的，雖然第一零二六條針對的是第一零二五條第二項的「傳來言論」，但該條規定的合理審查義務的標準，也完全可以適用於第一零二五條第一項規定的「原發言論」。「原發言論」的發表者雖然並非是核實他人提供的內容，而是自行調查、觀察所得，但調查、觀察轉化為言論的過程同樣需要進行「自我合理審查」。
因此，推而廣之，第一零二六條規定的合理核實/審查義務，本質上就是侵權法上的「一般注意義務」在言論領域的特定表現形式。無論是「原發言論」還是「傳來言論」，無論是「公益言論」還是「私益言論」，均可以以注意義務（合理審查義務）統攝名譽侵權和言論自由邊界的判斷標準。甚至可以說，名譽侵權問題本質上就是在不同的言論場域下行使言論自由過程中對於保障他人私權益的注意義務邊界問題，而第一零二六條的實質就是對於注意義務的高低如何判斷的指導。
合理審查與言論自由
從客觀真偽到合理審查是法律的進步，也是後真相時代的必然。法律之所以容忍一定程度上不盡準確、言辭過激、難以查實的言論，正是因為言論自有其價值。從某種意義上說，判斷審查義務高低最為重要的標準即為言論的公益性——通常而言，言論內容的公益性越強，言論主體的注意義務就越低，對於言論失實的容忍度就越高，即第一零二六條規定的各項判斷標準就越寬鬆；相反，如果言論內容的公益性越低，言論主體的注意義務就越高，對於言論失實的容忍度就越低，即第一零二六條規定的各項判斷標準就越嚴格。
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羅千（Qian Luo）
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