作者：朱宏偉
來源：泰和泰律師
司法機關在對第四方支付平臺涉及刑事犯罪情況加大刑事處罰力度的同時，理論界和實務界對第四方支付平臺涉刑問題仍然存在認定標準不一，法律理解偏差等問題。其中十分重要的原因是對第四方支付的概念和技術、商業運營模式不了解，導致在適用法律上產生錯誤。在對第四方支付的刑事評價之前，首先要充分了解第四方支付產生背景，進而準確定義其概念，通過對其技術、商業模式的深入研究，做到精準司法。
第四方支付簡介
雖然第四方支付是第三方支付的延伸，或者說是一種更前端的觸手，但是大部分第四方支付客觀上還是承擔著與第三方支付功能基本一致的中介功能。因此，一般認為，第四方支付是指未獲得國家支付結算許可，違反國家支付結算制度，依託支付寶、騰訊金融等正規持牌第三方支付平臺，通過合法接口，大量設置、註冊前段帳戶，獲取支付通道，並將不同第三方支付平臺的支付通道聚合後的一種支付通道。
簡單說，第三方支付就是一個中介，為買賣雙方提供資金代收代付，促進交易的完成。我們所熟知的支付寶、微信支付等，都是第三方支付公司。
相較於第三方支付在設立和運營方面對資本投入、運營成本、合規管理以及安全保障等方面的高準入、嚴監管等要求，第四方支付的設立相對簡單，幾乎是零門檻。其運營模式更加靈活、隨意，合規內控和安全保障的投入相對較少，風險防控能力明顯較低。在市場業務的特點方面，第四方支付普遍較第三方支付具有費率低、接入簡單、通道覆蓋性高、選擇靈活等諸多優點，往往可以在一定程度上彌補已有第三方支付機構的部分弊端，為廣大支付需求客戶提供了更綜合、全面以及便捷的服務。
第四方支付犯罪疑難問題辨析
在第四方支付因其高效、便捷、費率低以及靈活性等特點，伴隨著以支付寶、微信支付等為代表的「第三方支付」深入我國社會經濟發展各領域的同時，第四方支付或多或少的「灰色」特性，導致該類機構運營過程中往往發生不同類型的刑事犯罪案件。尤其是在近年來，部分第四方支付機構非法對外提供綜合支付結算業務，為電信網絡詐騙、網絡賭博等犯罪行為人套取、漂白非法資金，已經產生了較為嚴重的社會危害。鑑於篇幅限制，以下將主要圍繞第四方支付可能涉及的典型罪名和相關入罪邊界的辨析進行闡述。
1.第四方支付非法經營罪認定問題
2017年6月2日，最高人民檢察院頒布《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要(高檢訴[2017]14號)》(以下簡稱《紀要》)，《紀要》第三條明確規定了非法經營資金支付結算行為的具體情形[5]。但該紀要對具體情形的情節嚴重標準未予規定。2019年1月13日，兩高公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《支付解釋》)，為依法懲治地下錢莊非法買賣外匯、非法從事資金支付結算業務犯罪活動提供了法律依據。《支付解釋》第一條也對非法從事資金支付結算業務的具體情形進行了明確規定。[6]結合第三方支付、第四方支付的業務模型，筆者認為第一條第(一)項不僅對無證支付機構通過虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式進行資金支付結算規制，同時也是對合法持牌機構通過虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式進行資金支付結算規制。同時，第三條和第四條對具體情形的情節嚴重和情節特別嚴重給出了明確的標準。
伴隨著《紀要》和《支付解釋》的頒布，第三方支付和第四方支付中存在的非法資金支付結算問題被正式納入刑事規制範圍。但實務中，因難以查實支付機構與下遊犯罪存在共同犯罪、特殊型幫助行為相關證據，偵查機關和公訴機關往往就支付機構的經營行為本身尋找刑事指控的路徑，往往是以非法經營罪作為指控罪名進行指控。但是，仍然存在因對第四方支付的資金環節不清楚、條文定義掌握偏差，而導致偵查機關、檢察機關、審判機關各方對有關第四方支付行為定性的認識不一。其中較為典型的一個案例是山東省淄博市張店區人民法院於2019年10月10日作出的(2019)魯0303刑初153號判決書，該案由檢察機關被告人王某犯非法經營罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、洗錢罪起訴至法院，該判決最終只認定了王某犯幫助信息網絡犯罪活動罪，對公訴機關指控的非法經營罪、洗錢罪均以事實不清、證據不足未予認定，其中最重要的原因就是案涉第四方支付平臺只為信息網絡犯罪人獲取資金支付結算通道，並不提供支付結算服務。
根據該判決書有關非法經營罪出罪的裁判理由可以看出，偵查機關和公訴機關對被告人第四方支付平臺是否存在除獲取支付通道以外的支付結算業務在偵查和審查起訴階段的取證工作是缺失的，並且錯誤的認為只要是第四方支付達到數額標準即可入罪，取證工作的缺失和也導致對兩個罪名的錯誤指控。
再看造成錯誤指控的深層次原因，主要有兩點：一是對《紀要》、《支付解釋》中有關行為情形的條文定義掌握存在偏差，二是對涉案第四方支付平臺的核心資金流轉方式不了解，缺乏對第四方支付模式的全面認識。
筆者認為，在第四方支付涉非法經營罪的入罪認定標準方面，應全面準確地考察相關支付機構核心資金流轉環節和運營模式，並在此基礎上對不同資金流轉模式的機構行為區別對待。
首先，對於僅僅提供各支付通道聚合服務的機構，通過其聚合服務流轉的支付資金因沒有機構自有或自控帳戶的獨立清算支付之情形，如前文所指的第二類、第三類第四方支付機構(即通道聚合類、全聚合類)，其本質上不具備資金支付結算的實質特徵，只要沒有通過終端或接口以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，都不應將提供此種且僅提供聚合支付服務不進行資金獨立清算支付的行為進行入罪的考察，在沒有其他證據有共同犯罪、特殊幫助型犯罪的情況下，對該類機構都不應依據《紀要》、《支付解釋》或其他法律法規的規定進行刑事處理;
其次，對於無支付牌照的第四方支付機構，無論其是否存在聚合通道的情形，只要其存在通過自有或自己控制的帳戶接受用戶、銀行及第三方支付機構資金後再獨立清算支付的情形，典型如前文所指第一類第四方支付機構(即聚合自清類)，在其符合《支付解釋》有關數額標準的情形下，可依據《紀要》、《支付解釋》的相關條款予以刑事處理;
最後，對於合法持牌的第三方支付或任何類型的第四方支付機構，只要其存在使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的情形，無論是否存在獨立清算支付情形，只要經過其埠、接口支付流轉的資金量達到《支付解釋》的數額標準，在無其他證據證實有共同犯罪、特殊幫助型犯罪的情況下，應依據《支付解釋》的相關條款予以刑事處理。
2.第四方支付「網絡洗錢」的罪名認定問題
網絡賭博、電信網絡詐騙和網絡盜竊犯罪等利用網際網路作為犯罪工具和針對計算機信息系統本身的各類型犯罪仍然處於高發態勢，這些犯罪在實施非法佔有財物行為或是取得違法所得後大量的通過各類第四方支付機構進行流轉、套現，這種通過第四方支付機構進行資金結算支付被稱為通俗意義上的網絡洗錢。對於網絡洗錢行為的刑事處理，實務中也存在認定不一的情況。
尤其是偵查機關在查獲網絡洗錢行為之後，存在以掩飾隱瞞犯罪所得罪、洗錢罪和幫助信息網絡犯罪活動罪不同罪名移送審查起訴的情況，實務中不同地區對同一行為的認定也有區別。
筆者認為，釐清三個罪名在犯罪客觀方面的區別和網絡洗錢的不同行為模式，對正確評價不同類型的網絡洗錢十分重要。我國《刑法》關於洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得收益罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的規定中，在犯罪客觀方面都具有提供資金支付結算的共性行為，同時對上遊犯罪的類型化要求又有所區別。
現實中，網絡洗錢行為則可能發生在上遊犯罪非法佔有財物的全過程中，有的是在實施犯罪的過程中為涉案資金的獲取、保管、轉移提供支付結算，有的是在上遊犯罪已經實際控制了非法取得的資金後對相關違法所得和收益提供支付結算。因此，對於具體網絡洗錢行為的正確評價，除了應明確行為人主觀方面是否知道上遊行為是犯罪行為這一基本前提，必須要以上遊犯罪的犯罪類型、提供資金支付結算所處階段為考察標準，從而準確認定具體的罪名。
具體在刑事司法實務中，可按如下邏輯對網絡洗錢行為進行認定。即：在排除共同犯罪的情況下，如果某個網絡洗錢行為的上遊犯罪類型符合《刑法》洗錢罪上遊犯罪的類型，即毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這八種特定犯罪類型，且行為人相關支付結算行為是針對上遊犯罪行為已經實際控制了的非法佔有的資金，在滿足其他構成要件和具體情形標準的的情況下，該網絡洗錢行為可以洗錢罪追究行為人的刑事責任;
如果某個網絡洗錢行為上遊犯罪是除毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪之外的其他犯罪類型，且行為人相關支付結算行為是針對上遊犯罪行為已經實際控制了的非法佔有的資金，在滿足其他構成要件和具體情形標準的情況下，該網絡洗錢行為可以掩飾隱瞞犯罪所得收益罪追究行為人的刑事責任;
如果某個網絡洗錢行為是發生在上遊犯罪實施過程中，並非在上遊犯罪已經實際取得非法資金的控制權後，同時該上遊犯罪屬於利用信息網絡實施的犯罪，且行為人以提供結算支付的形式幫助上遊犯罪行為人將資金脫離合法所有人的控制，在滿足其他構成要件和具體情形標準的情況下，該網絡洗錢行為可以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。
3.第四方支付涉及其他類型犯罪簡析
1、公民信息類犯罪問題。
除了前文提到的第四方支付在經營中本身業務性質涉及的非法經營問題，對信息網絡犯罪的特殊幫助問題，對刑事犯罪所得和收益的掩飾隱瞞問題，部分第四方支付還會因其資金支付結算的隱蔽性要求，需要大量身份信息和信用卡信息，用以註冊可由其控制的對外進行支付結算的帳戶。對於第四方支付在設立、運營過程中，存在通過過竊取、購買等方式獲取其他公民的個人信息這一情形，由於公民信息本身包含信用卡信息，因此，如果是除信用卡信息以外的其他類型公民信息，在符合追訴標準的情況下，可依據侵犯公民個人信息罪的相關刑法條文進行刑事處罰。
如果是以竊取、收買的方式取得了信用卡信息，而這些信用卡信息已經被第四方支付冒用與支付結算交易，或足以使第四方支付用以支付結算之用途的，那麼在符合追訴標準的情況下，可依據收買、非法提供信用卡信息罪對行為人刑事處罰。
2、非法集資類犯罪問題。
現實中還有部分第四方支付機構，因為其存在帳期周期、用戶量大以及資金較多的情況，除了提供聚合支付技術服務和獨立清算服務外，還開發了延伸的增值服務，典型的就是利用自身資金流和蓄積量大的優勢，對其終端用戶或者不特定的公眾開展非法集資活動，這又會帶來對第四方支付涉及集資詐騙、非法吸收公眾存款等刑事評價的問題。實務中，也很值得司法機關重視。
結語
綜上所述，任何事物對經濟社會發展作用都具有兩面性，認識一個新興事物，應該從辯證的角度出發。對待第四方支付這種新興事物，唯有深入了解其技術環節和商業模式，才能正確區分其在經濟社會發展中的積極作用和灰色特性對刑法保護法益侵害的負面作用。張明楷教授在其《刑法格言的展開》中提到，「刑法有法益保護機能和自由保障機能，兩機能存在衝突，人們追求二者的協調與均衡。」
針對支付市場不斷擴容並加速迭代的發展趨勢，對各類第四方支付在考慮刑事規制的時候，首先應在明確技術環節、商業模式基礎上有區分的納入監管，設立基本準入條件，出臺硬性的合規要求、指引，對不符合準入和合規要求的依法取締，對依法存續的第四方支付應通過有效的合規提高其安全性，避免劃入黑灰產業鏈。
在第四方支付涉刑評價問題上，立法者和司法者應當往來於技術、商業的事實和法益保護之間，既不一味排除「技術中立」觀點，也要考慮到技術創新對社會發展的積極作用。面對新技術和商業邏輯，總體保持謙抑、審慎的態度，在涉及新技術和商業應用的刑事處理問題上，做到準確定性，法律效果、社會效果有機協調和統一。
作者簡介：朱宏偉律師系泰和泰律師事務所南京辦公室高級合伙人；
業務領域：刑事辯護、刑事合規、爭議解決、商事法律服務。
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