朱曉宇：寫在央視世界盃案和新浪中超案再審開庭之後

作者/朱曉宇律師 北京嘉觀律師事務所

註：本文系娛樂法內參（微信公眾號 yulefaneican）獲得獨家首發的稿件，轉載須徵得作者本人同意，並在顯要位置註明文章來源。

【娛樂法內參導讀】2020年8月24日，北京市高級人民法院提審兩起涉體育賽事節目著作權定性案件，分別是（2015）京知民終字第1055號「央視世界盃案」和（2015）京知民終字第1818號「新浪中超案」。「央視世界盃案」是北京知產法院成立五周年甄選出的12件典型著作權案例之一，判決被評為2018年度北京法院優秀裁判文書一等獎。央視更是在2018世界盃開賽前，以《今日說法》、《熱線12》、《法治在線》三檔著名法制欄目同期對該案進行了積極正面的報導，而「新浪中超案」更是近五年著作權相關研討會上幾乎從未缺席的話題，因其一審判決在我國首次認定體育賽事直播視聽節目構成作品，而被媒體稱為「中國體育賽事轉播著作權第一案」。

五年以來，所有針對兩案的交流、討論和期待都聚焦在體育賽事節目能否構成作品這一焦點上，沒有機會關注兩案中其他的爭議和問題。「央視世界盃案」判決中舉證責任分配和賠償規則釋法兩處經典的法律適用，非常值得關注和學習。在筆者眼中，兩處經典判詞都可視為我國智慧財產權司法保護實踐的重要成果，對後續加強司法智慧財產權保護提供極為正向的參考和指導，並成為我國強化積極保護智慧財產權大國形象的典型裁判實例。同時，兩案在釐清賽事節目原始版權歸屬和涉案行為性質認定方面也有遺憾，以上方面幾乎所有的研討、文章和媒體報導都沒有關注。在兩案再審開庭之後，筆者將代理「央視世界盃案」和學習「新浪中超案」過程中的部分思考，與關注兩案和體育傳播產業發展的同仁探討。

舉證責任分配

在「央視世界盃案」中，原告4次公證取證顯示被告播放器「在線影視」欄目項下的「世界盃劇場」有1663段視頻有視頻標題，但未全部播放，僅隨機播放了其中63段。一審法院基於取證時系隨機播放短視頻，認為在被告無相反證據的情況下，應推定已播放視頻所在子目錄中的全部視頻均可在線播放。二審法院進一步闡述「央視國際公司取證時雖然未逐一播放列表中的每個視頻，而僅是以隨機播放涉案短視頻的方式證明其主張，但暴風公司提供的可能涉案的電視節目短視頻較多，在央視國際公司已證明1663段視頻均有相應視頻標題且與可播放的視頻均在同一子欄目中的情況下，央視國際公司已盡到其舉證責任。暴風公司如認為並非1663段均可播放，則應對此承擔舉證責任。在暴風公司無相反證據的情況下，一審法院推定相關子目錄中的全部1663段視頻均可在線播放，有事實和法律根據」。

二審判決通過簡短的判詞闡述並捍衛了非常重要的舉證責任分配原則。該舉證原則的確立和執行，將為權利人維權提供極大的助力，明顯地降低取證難度和取證成本。該舉證責任分配原則不僅局限於體育賽事短視頻領域，而是有著非常廣闊的應用場景。例如，針對某專門提供盜版音樂在線播放、下載的網站或APP，權利人就侵權平臺提供的數百部專輯、成千上萬首歌曲，不再需要逐一播放、下載，而可以參考該案中的取證方式，在成千上萬的音頻文件和數百頁面中，根據所能付出的取證時長、費用預算，甚至網速環境等因素，制定取證計劃（按照一定的邏輯順序進行播出、下載：第1頁播放文件1，第2頁播放文件2，第3頁播放文件3…量大的，可以第1頁播放文件1，第10頁播放文件2，第20頁播放文件3…未播放文件和頁面則可僅錄像或截圖）。前述取證方式的應用，必將大幅節約取證人工和時間投入，原本數百小時、數十小時的投入可能縮減至數小時。公證取證的費用也將大幅縮減，從全面取證的數萬元明顯降低至千餘元（公證處一般按取證的時長、步驟、列印頁數等因素計費）。不僅針對音樂維權，面對百部電視劇、千部電影、萬張圖片等場景同樣適用，尤其在移動網際網路和短視頻產業飛速發展的當下，前述舉證責任分配原則對於權利人維權尤為必要。筆者目前正在處理的涉及3000餘段GIF格式無聲視頻的案件中，仍然沿用了類似的取證方式，明顯降低了權利人前期取證成本。當然，前述舉證責任分配原則不意味著權利人可以輕視、怠慢取證，能否用最經濟的取證成本滿足支撐全面的維權需求，必然考驗承辦律師的功底。這樣的舉證責任分配原則一定是那些依賴大量使用侵權內容謀不義之財的機構不願意接受的。能夠闡釋並執行這樣的舉證責任分配原則，無疑是承辦法官理論和實踐經驗的體現。助力權利人低成本維權，則更是積極主動保護智慧財產權的司法擔當。

法定賠償的適用

著作權法第四十九條第二款規定，「權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償」。在央視世界盃案中，二審判決明確闡述「人民法院依據上述規定採用法定賠償方法給予五十萬元以下的賠償，是針對一個侵權行為，而並非針對全案。因此，在本案涉及多個侵權行為的情況下，本案賠償數額不以五十萬元為上限」，並結合如下因素「其一，央視國際公司以非獨家、許可期為兩個月的條件許可第三方點播涉案賽事節目的許可費為4000萬元，此應作為確定本案賠償的重要參考；其二，』2014巴西世界盃足球賽總』共有64場比賽，暴風公司提供的視頻覆蓋全部64場比賽，達1663段，且該1663段均為每場比賽的精彩部分，其對於央視國際公司的賽後點播會帶來極大的影響；其三，『2014巴西世界盃足球賽』是2014年度最受關注的國際體育賽事，其比賽本身及其現場直播、轉播等具有很高的商業價值；其四，暴風公司作為國內知名視頻網站，知道或者應當知道央視系『2014巴西世界盃足球賽』在中國大陸地區唯一的賽事轉播媒體。在此情形下，其仍然截取比賽電視節目製作短視頻向公眾提供在線播放服務，並在醒目位置進行推介，上述行為足以表明其具有侵權的故意，對此故意侵權，應予嚴厲制裁」，全額支持央視公司提出的包括訴訟合理支出在內的400萬元賠償請求。

最高人民法院2009年4月21日頒布的「關於當前經濟形勢下智慧財產權審判服務大局若干問題的意見」[法發（2009）23號]中規定「對於難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額」。意見頒布以來，全國各地各級法院在執行過程中多有差別，一直存在著法定賠償最高限額能否被突破的爭論。北京知產法院通過（2015）京知民終字第925號旅遊衛視訴愛美德著作權糾紛（2016最高院弘揚社會主義核心價值觀十大典型案例、北知成立五周年12件典型著作權案例之一）闡述「法律賦予了法官在法定額範圍內進行酌定的權力，該定額不能突破」，進而通過本案進一步闡釋法定賠償五十萬元的上限「是針對一個侵權行為，而並非針對全案」。二審法院在後續（2015）京知民初字第631號數字天堂與柚子公司侵犯計算機軟體著作權糾紛一案中援引了前述適用法定賠償的思路「本院在（2015）京知民終字第1055號案中指出，該條款中法定賠償的五十萬元上限針對的是一個侵權行為，而非全案……在本案涉及三個獨立軟體作品的情況下……本案賠償數額應不超出一百五十萬」。就是這樣一句簡明透徹的釋法，既不會導致法定賠償最高限額可以被突破的疑問，又在嚴格適用法定賠償條款的基礎上，睿智且靈活地解決了個案中涉及多個侵權行為，應以高額判賠給予侵權人嚴厲制裁的難題。相對於長篇的說理，往往就是這樣一句樸實的講解，能讓閱讀判決的當事人、律師和法科學生們感受到智慧的光芒。高額的判賠是對侵權人最有力的制裁，並給各領域的智慧財產權權利人以積極維權的信心。但是，筆者理解，提高判賠不是法官單方面的責任，不能將提高判賠的任務推給法官完成。在權利人就損失和侵權人獲利等方面盡力採取積極、有效、充分、全面舉證的情況下，法官們不會吝於做出高額判賠。

體育賽事節目原始權利人的認定

對原始著作權人的調查和認定，是任何一件著作權侵權糾紛必須查清的基礎事實。尤其在針對電影作品和類電作品維權的案件中，更是法官主持事實調查的第一道工序。央視世界盃案二審判決顯示，國際足聯向央視出具了《媒體權利確認函》，該函描述了國際足聯就涉案足球比賽節目授予央視的各項媒體權利。一審法院和二審法院均依據該函和央視向央視國際公司出具的授權書，認定央視國際公司為本案適格原告。但問題來了：憑什麼認定國際足聯是涉案視聽節目的原始著作權人？憑想當然肯定不行！依據中國著作權法，如果認定涉案視聽節目構成以類似攝製電影的方法創作的作品（「類電作品」），應當進一步查清並認定國際足聯是該作品的製片者（包括通過委託創作，約定作品版權歸屬委託人，成為實際意義上的「製片者」），或者從製片者手中受讓了相關權利。在央視世界盃案中，能認為全世界主辦足球世界盃比賽獨國際足聯一家，國際足聯一定是原始權利人嗎？假如一張比賽照片或一段比賽視頻是由與國際足聯無合同約定的觀眾在看臺上自行拍攝的，國際足聯能作為權利人將該照片或視頻許可給媒體使用嗎？在任何國家的著作權法項下，答案都是「不能」。大家不用擔心，國際足聯當然是涉案比賽節目的原始權利人，不是靠「想當然」，而是依據一系列與節目製作單位（體育轉播領域稱為「主轉播商」即「HostBroadcaster」）的委託創作協議約定原始版權歸屬來實現，這與中國著作權法下委託作品的規定一致。進一步了解賽事節目版權產生及流轉關係詳見筆者2017年11月14日發表於「知產力」平臺的小文《實務視角：體育賽事節目版權基礎的思考》（https://mp.weixin.qq.com/s/aO8iIXCWOdI7yuz9PRavWA），本文不再贅述。

如果認為通過追溯委託創作關係來認定體育賽事節目的原始權利人過於複雜，即便證明的委託創作關係，遇到「矯情」的對手還會質疑拿什麼來證明節目畫面就是被委託單位攝製的，要不要追溯到與每一位導演和攝影師的協議上？這問到了點子上。目前絕大部分體育比賽的直播或延遲轉播節目都沒有影視劇一樣的片頭或片尾字幕，就算是提供與導演、攝影師的協議，還是與涉案賽事節目對不上號。有沒有更簡便易行的解決辦法？有，而且已經早早被重視版權的國際足聯等國際體育組織應用，這就是在傳統出版行業已經普及百年的版權標記（見下圖，截自央視世界盃案原告證據5- 錄像2- 3分20秒）。

筆者在代理央視世界盃案的過程中，將前述截圖中的版權標記作為國際足聯是涉案節目原始著作權人的最直接證據。筆者認為，通過在比賽節目播出過程中或結尾添加版權標記是證明比賽節目原始權利來源的最便捷方式，避免了證明委託創作關係和主創人員身份的複雜操作，且在中國著作權法項下有據可循。《著作權法》第十一條第四款規定「如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者」，針對知名體育賽事節目，被告舉出相反證據的可能性非常低。在央視世界盃案的一審和二審中，承辦法官都詢問了涉案節目的原始版權人情況，也關注到了證據中的版權標記信息，不過遺憾的是，一審和二審判決書中並沒有記載原告證據中體現的版權標記信息，也沒有首先將其作為認定國際足聯是涉案比賽節目原始版權人的證據。

與央視世界盃案中證明原始版權人身份的方式不同，在新浪中超案中，一審法院用大篇幅首先調查並認定了「權屬相關的事實」，而調查的初始點卻是《國際足聯章程》和《中國足球協會章程》的規定，並據此認為「中國足球協會當然的擁有各項足球賽事的權利；其權利包括各種財務權利，視聽和廣播錄製、複製和播放版權，多媒體版權，市場開發和推廣權利以及無形資產如徽章和版權等」。由於上訴人（被告）未能針對版權權屬提出具體的上訴意見，二審法院也未能就該問題進行審查和論述。筆者認為，《國際足聯章程》和《中國足球協會章程》的規定不能作為足協就涉案比賽節目享有原始版權的直接證明。章程就是章程，是相關組織據以開展經營活動的「憲法」，僅能約束組織本身和認可章程的組織成員。不能因為章程的前述規定，與足協無合同約定的觀眾在看臺上自行拍攝的一張比賽照片的版權就自始歸中國足協所有。足協要取得照片的著作權仍要依據著作權法進行轉讓或許可；延申到其他智慧財產權類型，即便章程規定了足協就其商標、專利享有權利，足協仍需向知識產權局提出商標和專利註冊申請；再延申到物權領域，章程規定足協就車輛、房產等動產或不動產享有權利，足協仍需通過購買、贈予等法律關係取得所有權或使用權。綜上，即使《章程》就著作權、商標權等權益歸屬有所規定，足協仍需依據著作權法等相關法律取得著作權等合法權益，並在依法取得相關權利後，依法行使這些權利。由此可見，一審法院關於著作權權屬的認定思路從一開始就偏離了著作權法基礎。如果本案是針對一部普通的影視劇，即便某公司章程中約定就其參與拍攝的任何影視劇享有著作權，筆者相信一審法院也決不會據此認定該公司是這部影視劇的原始權利人。

侵權和違約的邊界

涉案比賽節目的版權定性之爭，本質上是在獨創性層面的「高低」和「有無」之爭，屬於對著作權法基本理論的探討，也會受到當前社會文化和經濟發展階段的影響，不能用對錯衡量。而新浪中超案的另一個不受關注的焦點，即被告上訴理由之三「鳳凰網提供的涉案體育賽事節目連結於樂視網，樂視網所播放的涉案體育節目具有合法授權，因此，被訴行為不構成侵犯著作權的行為」，則有必要明辨責任，其關乎版權許可交易的穩定安全，以及網絡競爭環境的和諧有序。

據筆者了解，樂視網這樣的視頻網站與鳳凰網類似的門戶網站合作，藉助門戶網站用戶資源，通過連結引導門戶網站用戶訪問視頻網站內容，是很常見的網際網路合作模式。但對於提供相同版權內容並在熱度期內以該內容吸引用戶訪問的兩家視頻網站而言，如果有一家通過與門戶網站合作實現用戶引流，即門戶網站在首頁顯著位置設置連結「正在視頻直播某某比賽」,點擊該連結跳轉至該視頻網站的播放頁面，或至門戶網站與視頻網站引流合作的播放頁面，例如「abc2012.sina.bbtv.com」。該門戶網站固有的大量用戶，很可能引流至該視頻網站，視頻網站以此獲得大量用戶訪問。這對於另一家視頻網站而言，絕對稱得上是「侵略式」打擊。

在新浪中超案中，一審查明，天盈九州公司經營的「鳳凰網」網址為http://ifeng.com。樂視公司經營的「樂視網」網址為http://letv.com。在鳳凰網「中超」欄目下，點擊「點此進入視頻直播間」後，進入「體育視頻直播室」，網址為「ifeng.sports.letv.com」，在其預告頁面上註明「鳳凰體育將為您視頻直播本場比賽，敬請收看！」字樣。涉案該兩場比賽的播放頁面網址均為http://ifeng.sports.letv.com，在該頁面上方還顯示有兩個返回入口，即「鳳凰體育」、「樂視體育」。樂視公司與天盈九州公司認可曾因合作關係共建了涉案播放頁面域名http://ifeng.sports.letv.com。在合作期間，樂視公司向該域名下的網頁推送視頻，但之後雙方停止合作。就涉案賽事轉播的來源，天盈九州公司提出系轉連結樂視網的內容；樂視公司予以否認，但未就此舉證。雙方認可該涉案賽事播放的網絡地址已無法打開。樂視公司提出其網站轉播涉案賽事的畫面與鳳凰網轉播涉案賽事的畫面不同，但樂視公司未就此舉證。

一審另查明，聚力傳媒技術有限公司享有2013—2014賽季中國足協超級聯賽之賽事內容在中國大陸境內（不包括港澳臺地區）範圍內的獨家信息網絡傳播權（可轉授權），包括直播、延播、點播及製作集錦在中國範圍內的信息網絡傳播權；樂視網經聚力傳媒技術有限公司許可，有權在自運營網站（僅限於域名http://letv.com的網站）上，向公眾播放上述賽事節目；未經聚力傳媒技術有限公司許可，樂視網不得以連結、共建合作平臺等方式，與第三方合作或授權第三方使用授權節目。

一審法院認定鳳凰網轉播涉案賽事的信息源系由樂視網決定並輸出。天盈九州公司實施的連結行為不是單純的網絡服務行為，而是以連結為技術手段與樂視公司分工協作，未經許可共同向網絡用戶提供涉案賽事的轉播，侵犯了同為門戶網站的新浪網就涉案賽事享有的轉播權利。

二審法院則認為「依據前述授權內容可知，樂視公司有權在其自營網站http://www.letv.com直播涉案賽事，但同時其「不得以連結、共建合作平臺等方式，與第三方合作」使用授權節目。因授權內容中明確禁止共建合作平臺這一使用方式，故雖然被訴播放地址位於樂視公司自營網站，而樂視公司有權在其自營網站上直播涉案賽事，但對該授權內容的理解應為，如果樂視公司在其自營網站中與他人共建了合作平臺，則該合作平臺上的播放行為應視為未獲得許可。亦即，樂視公司所獲得的在其自營網站的授權，排除了自營網站中共建平臺上的使用。基於此，在被訴播放地址位於樂視公司與上訴人共建平臺的情況下，樂視公司這一播放行為並未獲得著作權人許可，如果涉案賽事公用信號所承載的連續畫面構成作品，則被訴行為將構成侵犯著作權的行為，上訴人應與樂視公司承擔連帶責任」。

筆者認為，二審判決關於「合作平臺上的播放行為應視為未獲得許可」的認定也存在問題。試想，在「不得以連結、共建合作平臺等方式，與第三方合作」的約定下，二審判決將樂視網域名下播放涉案視頻的頁面視為「共建合作平臺」，進而將該頁面排除在許可範圍外，按此邏輯，如果樂視網沒有與鳳凰網「合作」置任何「頁面」（所謂「共建合作平臺」），而是以筆者在前文介紹的單純「連結」方式與鳳凰網合作，即樂視網在自己的常規域名下唯一的專題頁面內進行播放涉案節目，並由鳳凰網在其主頁設置單純的網址連結，點擊該連結跳轉至樂視網下唯一的專題頁面。結果會怎樣？按二審判決的邏輯，整個樂視網下唯一的專題頁面播放行為，也是樂視網經合法許可而從事的唯一使用行為，因鳳凰網設置了連結而「應視為未獲得許可」，也就是相當於樂視網被撤銷了許可。此情況下，推測樂視網不會再像本案一樣「事不關己，高高掛起」了。

事實上，說到「用戶引流」，對於擁有巨量忠實首訪用戶（習慣性第一個瀏覽該網站甚至將其設為默認瀏覽器主頁的用戶）的頭部門戶網站或平臺，才有將普通連結作為「用戶引流」通過商務合作實現運營變現的能力和可能。在引流合作下，通常也會設置一個引流合作的專門頁面（例如，sina.fifa2018.xxtv.cn;sohu.fifa2018.xxtv.cn;），以區分和統計引流效果。而對於大部分非知名網站，例如省級門戶網站、三四線城市門戶網站，很多情況下，就與本省市有關的事件（如本省市球隊正在比賽），主動在首頁設置一個網址連結（性質如同很多網站尾部設置的一眾「友情連結」），點擊後跳轉至視頻播放頁面，實現免費的、義務的、主動的引流，是非常普遍的情況，也是網際網路自由連結和自由訪問的基本功能體現。

那為什麼會產生前述的邏輯驗證矛盾？筆者認為，此種情況正是違約行為和侵權行為不能完全競合的具體情景。在技術層面，「ifeng.sports.letv.com」域名下頁面完全可以是由樂視網管理和控制的自有平臺，即使商業活動性質上屬於與他人共建。鳳凰網與該網址的關聯則是「連結」，沒有染指或以任何方式使用版權內容。在著作權法層面，樂視網的行為沒有超越版權許可事項中約定的時間、地域、平臺、傳播方式等任何邊界。反過來，樂視網從事該行為也沒有導致版權許可事項在傳播行為層面的擴大，仍是用戶通過訪問樂視網收看許可內容。「不得以連結、共建合作平臺等方式，與第三方合作」的約定不屬於許可事項中任何許可維度的限縮，即沒有因為該約定而縮減了著作權層面的許可範圍，該約定唯一限制的是「與第三方合作」的行為。違反前述約定的後果在於利用門戶網站不正當、不誠信、不公平地吸引了更多用戶，而不是拓展了著作權層面的許可範圍。因此，筆者認為，樂視網與門戶網站引流合作的行為，與超出許可範圍（例如，超期限、超地域、增加新的傳播渠道等）不同。超出許可範圍的行為可以視為違約，也可以視為著作權侵權。而樂視網與鳳凰網引流合作的行為，只能構成違約，卻不構成著作權侵權。抑制此類違約行為最有效的方法則是明確約定違約責任，例如「明確的賠償」加「撤銷版權許可」。在撤銷版權許可之後，被許可方仍繼續使用的，則構成著作權侵權。

結語

再審對兩案中法律適用有否調整尚不可知，期待再審判決有可能觸及並打消筆者尚存的遺憾。不論再審結果如何，1055號判決（以及1818號判決中相關部分）仍是難得的優秀和經典，都是中國智慧財產權司法保護歷程中的重要成果。能有機會參與並見證整個歷程，倍感榮幸。

謹以小文：

致敬每一位認真探索和從未停止思辨的法律人!結果不是正義的全部，過程卻必將讓我們感懷。

致敬為了創作和捍衛創作而從額頭上滾落的每一滴汗水！在你看來，這不過是一枚硬幣的厚度；在我心中，那已經是我能奉獻給摯愛的全部！（本文僅代表作者個人觀點）