不同於普通的犯罪或者侵權違約，在性別問題上，法律呈現出了一種獨特的思潮性、文化性。例如，婚姻是否一定是兩種不同性別的結合，歷史縱向上和地理橫向上都給出了不同的解答。
因為這類問題不再是經典的平等正義問題，或者說隨著時代變遷，人們又一次開始質疑和反思所謂「經典」。質疑和反思的結果是一國的制度設計、國民的文化傾向、一些偶然事件影響等等所有因素的耦合，以給出一個相對大眾化的解答。
自古以來，在人類社會的發展過程中同性戀現象作為一種特有的亞文化，已經有數千年的歷史。並且，同性戀並不鮮有，根據2004年中國衛生部發布「中國同性戀白皮書」，中國處於性活躍期的男同性戀者約佔全部性活躍期男性的 2%至 4%，約為 1000 萬人，由此可見，同性戀群體是社會一個不容忽視的組成部分。[1]
同性戀現象的普遍存在使得同性戀群體對其權利的法律保護提出了要求，面對如此龐大的群體所引發的權利需求，許多國家和地區都已經通過立法承認了同性婚姻的合法性。既丹麥之後，先後近三十個個國家和地區相繼出臺了同性婚姻合法化法律，例如加拿大、美國、挪威、我國臺灣地區等。
目前來看，世界上的同性婚姻合法化有兩條路徑可循，一是民選的議會投票，例如澳大利亞、臺灣；二是最高院判決，例如美國。
前者議會的路徑，或者立法的路徑，更可能反映的是社會的意識、民眾的觀念和文化的變遷，這是一個大眾化的路徑。而與之相對，最高院判決則是法官的決策，即司法的路徑，是一群相對精英和理智的群體代替了這個社會整體的做出選擇。
可是即便是這樣，公投也未必是真實民意的直接反應，整個制度設計、政治文化、選票設計、選區劃分等等都會影響到一個國家、地區的公投結果，也並不是所有人都參加了公投，公投還被不同利益團體的動員能力所左右。另一方面，判決則容易引起社會的反彈，因為判決是由幾個精英法官代替整個社會決策，並不一定符合社會認知，順應民意。
所以，無論是公投還是判決，在決定全民意志這件事上，都存在權利的瑕疵。換句話說，憑什麼他人有權利決定自己能不能結婚，和誰結婚。
這個問題或許可以追溯回歸到最初的社會契約論，我們自願的讓渡出一部分權利，以實現整個社會人的和平共處，這其中就包括讓渡出了認定婚姻效力的權利。可是這個理論也不是完美的，因為這樣的社會契約是我的祖先們籤訂的，我其實並沒有予以授權。
美國同性婚姻合法化的裡程碑式判決是發生在2015年的奧貝格菲爾案，該案中美國最高院以5：4這樣微弱的優勢賦予同性伴侶平等權利的保護，確定了同性擁有締結婚姻的權利。
事實上，這個案子是非常典型的按照意識形態做出的判決，即四位保守派法官投票給了否定，四位自由派法官投票給了支持，最後由騎牆派甘迺迪大法官做出了決定性的一票。可是如果案件放在五年後的今天，當法官人員變動後，未必就會得出相同的結果。
所以把一個之於社會如此重要的決定，要交給這麼一個如此精英、又如此個人化表達意識形態的組合來做，這種正當性的理由是法律司法權該在這個社會中發揮什麼作用的問題。這個應當交由法律制度構建來解答。
平等，即人不應該因為他的某一特定身份受到歧視。而當同性戀者因為自己的性別取向而被剝奪了結婚的權利，進而不能享受婚姻帶來的一系列權利，其實就是一種歧視和不平等。「婚姻是屬於一男一女的婚姻關係」是刻板的性別觀念，完全可以摒棄而擁抱新世界。
一個女性不能和女性結婚，只能和男性結婚，這就像當初規定黑人只能和黑人結婚，和白人結婚就是違法。這些都是不平等，一個是性別上的不平等，一個是種族間的不平等，本質上都與歧視無異。
不過，在法律上有一種策略叫做Judicial Minimalism，也就是在修改法律政策的時候要最小程度的驚動社會。其實早在1999年，美國馬賽諸塞州就開始了保護同性婚姻的實踐，同保護異性婚姻一樣保護同性婚姻，但是並沒有直接把同性伴侶的關係認定為婚姻關係，因為這樣既可以實現兩種婚姻的平等對待，又可以最小程度的驚動社會。這一點類似運用一紙合夥協議即可用以約束和規範同性婚姻關係。
雖然如此，筆者以為類似於合夥協議的解決方法應當只是一種處於轉型階段的妥協，最終還是會由立法或最高院判決做出公開性的決定。不平等還是終究應當以一種確定性的方式被消除，正如平權法案讓白人和黑人之間的通婚被法律和社會認可。
如果規定婚姻由一男一女組成，這其實是對婚姻權利的限制，即只能和異性結婚。在人享有的權利中，有大多數權利是天然的受到限制的，但是人的基本權利，例如生命權、健康權是受到絕對保護的。婚姻作為人的一項基本權利，那麼政府在進行限制乃至剝奪的時候，是需要經過嚴格的合法的流程的，需要說明適當的理由。
例如政府在剝奪罪犯人身自由權的時候，理由是罪犯對社會公共利益造成了嚴重損害，合法程序是刑事訴訟程序。與此相類似的，剝奪婚姻權也應當有這樣的流程。
但是事實是，沒有什麼合適的理由反對同性婚姻，和同性結婚並沒有任何外溢的、對第三方的損害。如果說同性婚姻會傳播愛滋病，那麼反對的理由會是異性性行為傳播的更多；如果說同性婚姻不利於小孩成長，那麼反對的理由可以是父母親缺位的同性婚姻是不是也要被禁止。
所以說目前沒有特別確鑿的證據表明同性婚姻有害處，也就是沒有理由反對同性婚姻。這是美國大法官甘迺迪做出贊同判決的理由之一。
但是筆者認為這還不夠，既然沒有理由反對同性婚姻，那為什麼要推翻長達幾千年的習慣和傳統，這是要說明原因的。我國憲法規定了婚姻受國家保護，婚姻作為人的一項根本權利，確實很重要。那傳統意義上法律所定義的婚姻是一男一女的結合，為什麼這個性別元素在這個時代就不重要了，或者說婚姻中到底有哪個元素很重要，重要到要放棄一男一女這個元素，來賦予同性伴侶締結婚姻的權利。
寫到這裡還沒有結婚的筆者實在回答不了這個問題了，婚姻中什么元素如此重要。這個問題也超脫出了法學的範疇，不過可以解釋的是，每個人在婚姻中體驗不同，所形成的價值觀也不同，自然對於同性婚姻的價值形態也千差萬別了。（爛尾
參考文獻：
[1]於麗婷. 同性婚姻合法化問題探究[D].吉林大學,2019.
[2] 知乎等網上資料，筆者懶得整理了，晚安