一、案情簡介
張某經人介紹到王某的理髮店做學徒工,剛到理髮店的當晚9點多,王某要教張某做足療,便帶張某到三樓的一間房子內,王某見張某穿牛仔褲,以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬鬆的睡衣,然後讓張某躺在按摩床上。王某撫摸張某腿部、腹部、背部並按摩,張某昏昏然。之後,王某趁機脫去張某衣服,撫摸、親吻張某乳房。張某感覺暈乎乎的,渾身沒有力氣反抗。後王某趁機與張某發生了性關係。幾分鐘後，張某恍然醒悟，大罵王某是色狼，並打電話給其父母說明此事,其父母當即報警。(犯罪嫌疑人王某,男,40歲,理髮店老闆,被害人張某,農村女孩,15周歲,生活經歷簡單、無性經歷,與王某的妻子有親戚關係)
二、 爭議焦點
關於本案,形成了罪與非罪的爭論。
第一種觀點認為：王某的行為不構成強姦罪，理由在於王某的行為沒有違背張某的意志，在實施足療過程中，張某產生性慾,繼而兩人慾發生性關係,是很正常的事實,王某既沒有違背婦女意志，也沒有使用刑法規定的強姦手段來實現發生性關係的目的,不應當作為犯罪處理,在參加討論的人員中大多支持該觀點;
第二種觀點認為：王某的行為構成強姦罪，理由在於王某先前的撫摸、按摩等行為使年少無知的張某因生理原因自然喪失反抗能力,不能反抗,繼而發生性關係。王某的行為違背了婦女的意志，也符合強姦罪的行為方式的「其他手段」的要求。參加討論的人中有少數人支持此觀點。
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三、 評析意見
筆者贊同第二種觀點,認為該案中王某的行為構成強姦罪。王某的行為既符合「違背婦女意志」的要件,又符合強姦罪中的暴力、脅迫或者其他手段之「其他手段」的要件。
關於本案，爭論的焦點主要有兩個，其一為如何理解刑法中強姦罪的「違背婦女意志」；其二為如何理解強姦罪中的「暴力、脅迫或者其他手段」的行為方式，尤其是其中的「其他手段」。
筆者認為,這兩個問題實質上是一個問題的兩個側面。理由在於,違背婦女意志,是刑法中規定的強姦罪的一個至關重要的要素,是司法實踐中認定強姦罪的難點所在,是司法實踐中認定強姦罪的必備要件,而暴力、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態,是違背婦女意志的客觀表現。此外，刑法第236條規定,以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑,，姦淫不滿14周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。從刑事立法者設立強姦罪所要保護的法益來看,該罪所要保護的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權利,因而,違背婦女性自由的意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此,強姦罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態。因此,認定強姦罪的行為方式與認定違背婦女意志是等值的。
從刑法第236條的規定來看,刑法規定的違背婦女意志的行為方式主要有依靠暴力手段使對方不能反抗,強行與婦女發生性關係;通過脅迫手段使對方不敢反抗,實現與婦女發生性關係;利用其它手段使對方不知反抗,與婦女發生性關係,其中第三種行為方式是一種兜底性的規定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。
如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態。其中,通過暴力手段實施的姦淫行為,違背了婦女意志，一般不會出現爭議，而通過脅迫手段和其它手段和婦女發生性關係，如何認定違背婦女意志，常常會產生爭議。
從本案案情看，王某的行為顯然不屬於暴力行為或脅迫行為，需要回答的問題是王某的行為是否屬於強姦罪中「以其他手段」實施姦淫的行為。上文筆者已經談到,在強姦罪中違背婦女意志的行為與強姦罪的行為方式實質上為一個問題的兩個側面。
所以，本案中要解決的問題即為王某以教張某做足療的名義按摩、撫摸以及親吻張某使張某基於生理原因產生性慾,王某趁機與張某發生性關係，是否屬於違背婦女(張某)意志的行為。
筆者認為,張某僅僅15周歲,屬未成年人,其性防衛意識較弱，在王某實施所謂的足療行為後,張某基於自然的生理原因,產生性衝動,完全喪失性防衛能力,王某趁機與張某發生了性關係,王某先前實施的行為可以認定為強姦罪中的「其他手段」,其違背了張某的意志。因為年僅15歲的張某到王某的理髮店學習技術的當晚,王某聲稱教其做足療,張某一方面是來學習的,另一方面又因為與王某妻子有親屬關係且年齡尚輕,綜上情況,張某當時既缺乏理解王某行為性質的能力又缺乏防衛王某的意識。在王某的一番按摩、撫摸及親吻後,年幼的張某更是進入無知覺狀態,完全喪失反抗能力,不知反抗,王某才趁機與張某發生了性關係。因此,王某的先前行為是違背婦女意志的,等言之,王某的先前行為可以認定為刑法236條強姦罪中的「其他手段」。
需要說明的是,是否有性防衛意識是判斷是否違背了婦女意志的前提。刑法236條直接規定與不滿14周歲的少女發生性關係,無論女方是否自願,均構成強姦罪。關於強姦幼女的情形,並非不要求具備違背婦女意志的要件,而是因為不滿14周歲的少女缺乏性防衛意識,立法者將與未滿14周歲的少女發生關係的行為直接推定為違背婦女意志。這是因為立法者從保護少女的根本立場出發,認為與不滿14周歲的幼女發生性關係,是對幼女的侵犯與傷害。
既然立法者認為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛意識,那麼認為剛滿15周歲且生活經歷簡單的少女系相對缺乏性防衛意識,是可以為一般人所接受的。因此,可以認為張某相對缺乏性防衛意識。
假如,王某的按摩、撫摸行為針對的是18周歲以上的女性,或者有過性經歷的14周歲以上的女性,那麼在王某實施其行為前或行為時,對方是有性防衛意識的,若在王某行為當時表示反對,此時若王某強行與對方發生性關係,則構成強姦。若對方未表示反對,女方雖然經過王某的撫摸等行為也同樣可能基於生理原因進入不知反抗的狀況,但其對王某的先前行為的性質是有正確的認識的,因而,王某先前實施的行為不能認定為強姦罪中的「其他手段」,王某不構成犯罪。這兩種結論均不會有疑問。
而本案的事實在於,王某的行為實施在生活經歷簡單僅僅15周歲缺乏性防衛意識的張某身上,張某不能理解王某的行為性質,王某所實施的按摩、撫摸等行為使張某處於不知反抗的境況,因此,王某的先前行為使張某處於不知反抗的狀況,可以認定為強姦罪中的「其他手段」。
綜上，王某的行為符合強姦罪的行為特徵,亦違背了張某的性自由意志。因此,王某的行為構成強姦罪。
延伸閱讀：如何理解強姦罪中的「其他手段」（作者：深海魚 刑事實務公眾號）
強姦罪中的「其他手段」是強姦罪中規定的除「暴力」、「脅迫」之外的「兜底手段」，有觀點認為「其他手段」是指客觀上違背女性意志的一切手段。
筆者認為，這樣的觀點容易將是否違背婦女意志過於「被害人化」，容易受事後被害人的表現所影響。而根據1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》，「其他手段」是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行姦淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行姦淫。有學者認為，「其他手段，是指採用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性。暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。」筆者同意該觀點。
「不知反抗」具體指二種情況：（1）是意識不清楚，比如睡著了、昏迷了等（2）意識清楚的，但被騙奸。比如認為是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信騙奸，這裡的騙奸是需要婦女對發生性關係的實質性質認識錯誤，比如跟丈夫發生性關係是天經地義的事，發生性關係能夠治病等。如果婦女對發生性關係的實質性質未認識錯誤，則不能認為是騙奸，比如以次日會跟婦女結婚登記為名發生性關係。
「不敢反抗」主要是指一些處境對女人非常不利，包括工作中、生活中等，行為人也沒有明確的「脅迫」手段，但即便沒有「脅迫」手段，由於女人處於一種不利的境地，認為「不從」他可能會遭受很大的傷害和損失，進而「不敢反抗」。
「不能反抗」是指意識清楚的，但是因為身體原因讓人無法抗拒。比如重病等無法反抗，醉酒後無力反抗，只會輕輕的說「不要，不要」。還有一些藥物刺激，比如春藥等，即便有意識，生理上也抗拒不了。
本案中，如果要認定為「其他手段」，一般只能歸類在因為生理原因「不能反抗」或者「不知反抗」這類，一種是因為按摩、撫摸等刺激，讓被害人生理上產生無法抗拒的刺激，在實務中對這類認定非常嚴苛，需要證實按摩的穴位是否有異常，按摩的穴位在醫學上需要鑑定是否足以讓人生理上產生無法控制的機理，類似於「春藥」。另外一種是否存在按摩某些穴位後足以讓人產生幻覺、昏迷、催眠等生理狀態，而「不知反抗」。這些都有賴於醫學鑑定。你比如實踐中有些利用毒品等藥物實施強姦的案件，一般都很難以認定，吸食毒品後產生了一定興奮感，是否足以讓人產生幻覺「不知反抗」或者產生興奮感「不能反抗」，在證明方面存在困難。
因此，本案在查明這些細節之前就得出認定強姦罪的結論顯然是不符合實務操作的。而如果只是因為按摩而讓人興奮提高性慾，那一般是不可能構成強姦罪的。
實踐中，只有論證一些按摩穴位能導致人短暫的昏睡或者產生幻覺、意識不清楚才可以認定，因為我們看過一些人對動物某些部位的按摩，能讓動物短暫的昏睡，像被點穴了一般，相信人體也存在這種機理，但需要科學的鑑定。但如果認為被害人只是15周歲，認為接近14周歲，人生閱歷又簡單去論證容易「被強姦」的話，這種論證方式是不正確的。