文｜《財經》記者 王麗娜
編輯｜魯偉
十多年來，中國的離婚率持續攀升。
當離婚的人越來越多時， 30天的「離婚冷靜期」寫進了《民法典婚姻家庭編》，法典第1077條規定：「自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不願意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。」
離婚需要冷靜期嗎？設置離婚冷靜期能否起到挽救婚姻的作用？離婚冷靜期會不會成為「家暴」的保護傘？這些問題是離婚冷靜期成為《民法典婚姻家庭編》條款之後公眾熱議的話題。事實上，不止離婚冷靜期，民法典中的婚姻家庭編涉及的諸多話題均受到廣泛關注。
2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》獲十三屆全國人大三次會議表決通過，自2021年1月1日起施行。
民法典共7編，其中的婚姻家庭編，始終受到高度關注。民法典編纂過程中，先後10次公開徵求意見，累計收到42.5萬人提出的102萬條意見和建議。僅以婚姻家庭編草案三次審議稿來算，共收到19.9萬人提出的23.7萬條意見。這意味著，公眾意見和建議相當一部分集中在婚姻家庭領域。
近日，《財經》記者專訪《民法典婚姻家庭編》專家建議稿執筆人之一，北京大學法學院教授、中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長馬憶南，詳解公眾關注的離婚冷靜期的增設、夫妻債務如何認定，以及最終並未被立法吸納的降低法定婚齡建議、非婚同居的法律調整和彩禮返還等現實中的司法認定難題。
有家暴情形，可縮短或免除離婚冷靜期
《財經》：民法典婚姻家庭編增設離婚冷靜期，是否與近年來離婚率走高、協議登記離婚程序簡單有直接的關係？
馬憶南：近十幾年，中國的離婚率逐年增長，離婚案件中多數是通過行政程序辦理的登記離婚。登記離婚以雙方當事人完全自願並達成協議為前提，反映了《婚姻法》尊重婚姻當事人的婚姻意思自治的現代法治精神。這種離婚方式，不僅手續簡便、節省時間和費用，而且無須陳述離婚的具體原因，有利於保護婚姻當事人的隱私。同時，這一離婚方式避免了當事人在法庭上相互指責、造成更深的敵對情緒，從而使當事人在沒有外來壓力的情況下，平心靜氣地達成比較符合雙方意願的協議，有利於離婚協議的自願履行。
但是，這一離婚方式也易造成輕率離婚。事實上，有很多婚姻客觀上並未完全破裂，只因當事人意氣用事即行離異。此種欲和欲離，任由當事人決定，與婚姻要求的永久共同生活本質不合，其離婚後果任由當事人以協議決定，易為惡意配偶濫用，很可能變成強者欺負弱者的工具，甚至危害未成年子女的利益。正因為如此，歐美國家大多不承認登記離婚，即使協議離婚也必須經過訴訟程序。承認登記離婚的國家，也在登記離婚的條件及程序上予以必要的限制。
從民政機關反映的情況看，衝動離婚在登記離婚中並不鮮見。通過近十餘年登記離婚的統計數據可以發現，使用登記離婚方式結束婚姻的離婚比例連續上升，由2003年的50%左右上升至2018年的80%左右。這表明在結束婚姻時，人們傾向於採用更加寬鬆隨意的登記離婚方式。
訴訟離婚中有嚴格的程序限制、有調解制度、有判決離婚的標準限制，還有「兩次離婚訴訟之間的六個月等待期」限制等，這些比較能夠促使當事人冷靜下來，理性對待婚姻。而在人們更偏好選擇的登記離婚方式中是缺少冷靜功能的。
其實，在民法典將離婚冷靜期寫入法律之前，各地離婚實踐中已經出現離婚冷靜期的嘗試。最知名的便是武漢市武昌區婚姻登記中心的婚姻登記人員以「印表機壞了」等善意的謊言，拒絕給前來離婚的人立即發放離婚證，這種做法在客觀上給予了當事人冷靜反思的期限，據稱9年來共挽救500餘樁瀕臨破裂的婚姻。
現有的登記離婚制度存在程序簡單、易被濫用的問題。中國離婚立法上有過的介紹信制度、離婚審查期制度在當下已不具有合理性，西方國家的分居制度在中國沒有社會基礎。離婚冷靜期具有客觀上給予當事人冷靜機會又將離婚的自主權交給當事人的優勢，確立離婚冷靜期是最佳制度安排。
《財經》：設置離婚冷靜期能否起到挽救婚姻的作用？有些人認為這是對離婚自由的幹預，還有人擔心離婚冷靜期成了「家暴」的保護傘。
馬憶南：離婚冷靜期制度在以下方面具有優勢：第一，給予當事人30天冷靜期的同時，又將是否離婚的主動權賦予當事人，離婚仍是徹底的私人事務，公權力不介入其中；第二，對制度的變動較小，極少增加婚姻登記機關的行政成本；第三，客觀上延長了當事人的離婚程序，能夠在一定程度上遏止濫用登記離婚制度的「政策性離婚」現象。
在登記離婚方式中，對特殊的不能適用冷靜期的情形也應當不受冷靜期的限制。例如，夫妻一方實施家庭暴力，好不容易達成離婚協議，由於存在冷靜期而不能馬上登記離婚，在冷靜期中一方繼續實施家庭暴力，或者反悔而不同意離婚，使弱勢一方當事人繼續遭受侵害而不能解脫。對此，可以借鑑韓國的做法，針對特殊情形，即「因暴力將會對當事人一方造成無法忍受的痛苦等應予離婚的緊急情形」的，可以縮短或者免除冷靜期（熟慮期）的期限。
當然，離婚冷靜期制還需要細化和配套措施。在民法典中規定冷靜期制度後，實務中必然會形成相應的調解、諮詢等配套措施。各地已經採取的不同形式的配套措施均在當地取得了不錯的效果，可由各地根據試驗情況，靈活自主地決定採取何種配套措施。此外，還可以發揮既有的人民調解制度與社區志願服務制度的作用。
《財經》：您剛才提到，近十幾年，中國的離婚率逐年增長，近年來的離婚潮與新中國之後的幾次離婚潮比，有什麼特點？
馬憶南：1979年中國的粗離婚率（年度離婚數與總人口之比）為0.3‰，此後持續遞增，1990年上升到0.7‰，之後比較平穩，2000年粗離婚率近1.0‰，是1979年的3倍。2004年粗離婚率為1.28‰，2009年粗離婚率為1.85‰，2013年粗離婚率為2.6‰，2018年粗離婚率為3.2‰。
可見，最近這些年中國的離婚率一直呈現持續走高之勢。在2002年時，中國的粗離婚率不到千分之一，橫向上看，發達國家的離婚率大都處在千分之四或千分之五，相較來看，中國離婚率比較低。
《財經》：哪些因素造成了離婚率上升？
馬憶南：中國改革開放以來生產力水平的提高，物質生活條件的改善，使更多的夫妻有條件嚮往、追求兩情相悅的高質量婚姻，從而動搖了單純滿足生理及「傳宗接代」需要的低質量婚姻。
已婚婦女經濟地位的提高，使她們在社會和婚姻生活中獨立自主意識和能力不斷增強，也擴大了某些被認為「不理想」婚姻的離散趨勢——這種婚姻在過去也許能夠湊合，直到白頭到老。
伴隨市場經濟的發展和各種社會變革，人們的活動空間擴大，行為方式和倫理觀念複雜多樣，某些青年夫婦不能適應角色變換及家庭職責重新劃分的新環境，忽視對夫妻心理衝突的必要調適，職業夫婦的精神壓力又導致他們對婚姻的心理相容點降低，很多人誤將離婚作為擺脫困境的最佳選擇。
計劃生育政策的貫徹落實，子女數量減少、家庭結構縮小，子女和親屬網絡對當事人婚姻的凝聚作用削弱。上述這些因素均是影響離婚的原因。
《財經》：從發展趨勢看，離婚率是否還會繼續走高？
馬憶南：隨著中國經濟的發展、城市化的進程、人口流動的頻繁和居民生活質量的提高，這些將進一步導致社會的價值觀念、生活方式趨向多元化，離婚、單親、獨身、不育將日益成為中國人常態的生活方式和個人的自由選擇；計劃生育政策的慣性作用，也使家庭結構日漸小型化、核心化。社會和子女或親屬網絡對當事人婚姻的聚合作用將繼續弱化，這都會使離婚的經濟代價、社會成本和心理壓力不斷降低或減少，繼而增加離婚的風險。
與此同時，由於中國地域遼闊，城市和農村、沿海和內地發展極不平衡，尤其是農村的社會保障體系尚不健全，也使婚姻主體因生養子女的養老保障效用而難以改變多子多福的生育意向和模式。加上傳統文化的慣性、扶老攜幼的重任和替代資源的匱乏，也使離婚的諸多成本雖有所下降卻依然不低。即使在現代化城市，儘管社會對離婚的態度較寬容，但出於對子女利益的考慮以及經濟、住房條件等限制，人們對離婚的決定仍然較謹慎。另外，社會規範依然強調家庭責任和婚姻道德。
因此，中國的離婚率在相當長時期內仍將持續增長但增幅不大，其中城市化、現代化發展較快、社會和家庭聚合力明顯減弱地區的離婚率增長幅度相對會大一些。
《財經》：夫妻債務如何認定也是公眾關心的話題，在婚姻家庭編的立法中，存在哪些爭議，最終的規定是如何考慮的？
馬憶南：婚姻家庭編對夫妻共同債務的認定標準，比較有爭議的問題是如何理解「共同生活、共同生產經營」。這個問題仍需司法解釋加以明確。
我認為至少應包括三個方面：第一，舉債期間購買房產等用於共同生活，或者形成共同財產；第二，舉債期間為共同從事的生產經營活動投資；第三，舉債期間一方以個人名義進行生產經營投資，收益用於家庭共同生活。
近年來，夫妻債務如何認定一直是熱門話題。夫妻共同債務的認定是婚姻家庭編立法過程中的熱點、難點問題。
2018年1月，最高人民法院在充分調研的基礎上，根據《婚姻法》的相關規定，頒布了《關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》：夫妻雙方共同籤字或者夫妻一方事後追認等共同意思表示所負的債務，應當認定為夫妻共同債務。夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院應予支持。夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示的除外。
經過反覆研究討論，婚姻家庭編草案最終將司法解釋上升為法律，對如何認定夫妻共同債務作出了明確規定：「夫妻雙方共同籤字或者夫妻一方事後追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，應當認定為夫妻共同債務；夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬於夫妻共同債務，但是債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示的除外」。
《財經》：夫妻債務「共籤」能否完全解決一方「被負債」的問題？還有哪些待完善之處？
馬憶南：該條規定，有利於保障夫妻非舉債一方對共同財產的知情權和同意權，從債務形成源頭上儘可能杜絕一方「被負債」現象發生，也可以避免債權人事後無法舉證證明而遭受不必要的損失，對保護交易安全、夫妻一方合法權益，都有積極意義。
夫妻共同債務最大的問題是夫妻非舉債一方和債權人利益的平衡。目前的制度安排有利於非舉債一方的利益。要求夫妻共債共籤，這可能影響交易效率。但是，在利益平衡時應優先保護更重要的一些法律基本原則，比如夫妻地位平等、意思自治等。
當然，我們也應當看到這一規定只是確立了對夫妻共同債務的認定規則，並沒有真正解決夫妻共同債務的範圍問題。對於認定為夫妻共同債務的清償規則，僅規定了夫妻共同債務，應當共同償還。對於共同財產不足清償的，雙方協議清償，協議不成的，由法院判決。問題是法院依據什麼判決，是由有清償能力的一方承擔清償責任，還是由雙方平均承擔清償責任？或者由以個人名義舉債的一方承擔清償責任，未舉債一方僅以夫妻共同財產承擔清償責任？這些問題仍然有待進一步深入研究，並在立法解釋或司法解釋中作出相應規定。
《財經》：立法中，婚姻法學會曾建議增加夫妻財產知情權，但最終該建議並未被吸納。對夫妻財產知情權納入法律視野存在哪些爭議或者挑戰？
馬憶南：婚姻法學會認為，知情權是夫妻關係中重要內容，知情權事關婚姻或家庭重大利益的信息或決定，關係著夫妻任何一方的重大切身利益。夫妻的知情權是婚內知情權，指在婚姻關係存續期間，夫妻享有的知悉、了解涉及本人的、婚姻利益及家庭利益的各種信息的權利。
關於夫妻知情權，婚姻法學會建議條文如下：「在婚姻關係存續期間，夫妻均有權知悉涉及婚姻、家庭利益以及共同財產的重要信息。有關部門應當予以配合」。
但由於隱私權和知情權的邊界難以把握以及民法典婚姻家庭編不規定夫妻忠實義務等原因，夫妻知情權的立法建議未被立法機關採納。
《財經》：近年來，非婚同居現象增多，不僅存在年輕人非婚同居，還存在老年人的「搭伴」養老。非婚同居帶來的問題已引起法律界重視，為什麼沒有納入這次立法的調整範圍？
馬憶南：同居關係作為一種社會現象在當今中國社會非常普遍，但目前中國法律層面對其並無作出明確具體地調整，導致大量因同居而產生的身份關係、親子關係和財產糾紛的處理無法可依。
比如，非婚同居中的女性遭受暴力和虐待的問題；非婚同居的一方因為生活困難而無人扶養幫助的問題；女性在非婚同居過程中的家務勞動貢獻無法得到法律評價的問題；同居關係不穩定、易出現以性服務為對價的同居協議問題等等。
現實生活中，男女雙方未辦理結婚登記而像夫妻一樣同居生活的現象大量存在。但同居關係的情形非常複雜，對同居關係的調整需要在條件成熟時通過單行法來實現。
為鼓勵並引導人們締結婚姻，維護婚姻法律制度的嚴肅性和權威性，除法律另有規定外，非婚同居當事人一般不具有人身方面的權利義務；而在財產方面，適用按份共有之規定。同時，法律也應尊重當事人對於個人生活事務的自我決定權，允許其通過特別約定對財產關係作出其他安排。
《財經》：您認為應該如何規制非婚同居關係，尤其是實踐中的非婚同居關係破裂後的財產爭議、弱勢一方權益的保護？
馬憶南：外國的立法進程可以給我們啟示，一些國家開始改變其傳統的做法，對同居關係進行法律上的調整。英國、美國、丹麥、挪威、瑞典等國的法律對同居關係的調整已由限制、禁止轉向維護和保護，從單一的調整非婚生子女的法律地位到全面地調整這一社會關係。
2016年3月1日中國實施的《反家庭暴力法》，其實已經將同居關係納入調整的範圍。該法第37條規定：「家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規定執行。」
非婚同居立法模式可以有三種選擇：第一種，通過立法解釋、司法解釋擴大「婚姻家庭法」可適用範圍，或允許同居關係參照適用；第二種，頒布單行法；第三種，吸收納入《民法典婚姻家庭編》。
認同同居關係是婚姻關係的替代或補充形式，同樣構成家庭關係，已經是中國很多民眾的共識和實踐，在系統規範同居關係條件尚不成熟時，可通過立法解釋、司法解釋先行規定同居財產關係，以解決日益增長的同居財產糾紛。
建議司法解釋規定：雙方未經結婚登記自願共同生活的，其財產關係有約定的，依照約定；沒有約定的，適用按份共有的規定。同居關係的一方在同居期間發生重大疾病或者因傷殘等導致生活困難的，另一方應適當救濟。在同居關係解除時，生活困難一方享有對另一方的一定的經濟幫助請求權。合理肯定家事勞動價值，規範債務承擔。
《財經》：立法中法定婚齡是不是該降低曾引起爭議，最終民法典對現行法定婚齡未做修改。對此，您怎麼看？
馬憶南：中國法學會專家建議稿曾建議降低法定婚齡，但是因為社會上存在意見分歧該建議未被採納。
有關是否應當降低法定婚齡的爭論由來已久，法學界普遍認為應當降低法定婚齡，並取消男女婚齡差。法定婚齡過高違背了人的生長發育規律。在中國廣大農村地區和少數民族地區，很多男女青年有早結婚的意願，降低法定婚齡有利於滿足其需求，減少因不能結婚而形成的同居現象。中國控制人口數量的生育政策已經發生改變，1980年《婚姻法》提高法定婚齡的現實基礎已經不存在，而且法定婚齡男女差異沒有現實的依據和合法性基礎，不符合性別平等觀。
在當下，實際上法定婚齡對於大多數年輕人的婚姻決策己不構成太大影響，而城市化水平的提高、受教育年限的增長、社會開放度提高帶來的人口遷移、以及日益增大的生存壓力和婚姻成本等等，成為影響婚齡推遲的主要因素。
至 男、女法定婚齡的年齡差問題，沒有什麼合理依據來支持男女法定婚齡的差別，繼續這種男大女小的法定婚齡的規定，有悖男女平等的憲法原則。從法律的引導後果來看，法定婚齡男女差異在男女兩性之間會形成結婚對象資源分配的不平等，導致對女性的歧視。如果說這種傾向於「男大女小」擇偶觀有受傳統的婚配習俗影響的話，那婚姻法中法定婚齡的規定無形中就是對這種擇偶觀的肯定，助長了現實生活中人們尋找伴侶習慣於男大女小的婚俗。所以我認為法定婚齡應當取消年齡差。
《財經》：在立法中，還有哪些對現實中存在的重要意義的建議沒有進入立法者的視野？
馬憶南：民法典新規定都是社會上有需求、有呼聲，司法實踐中有判例、有解釋的規定，有多項創新和亮點。有些呼聲強烈但意見分歧的暫未入法，有些因為立法條件不成熟暫時未被採納。
專家建議稿還建議民法典婚姻家庭編對社會關注的彩禮問題予以規定，但由於彩禮習俗太複雜該建議也未被採納。
彩禮在中國有著悠久的歷史，基於彩禮的人身性和民間性，在現代法律體系構架內如何界定以民間習俗形式存在的彩禮給付的性質以及如何制定其返還規則，一直是理論界和實務界爭論的焦點。
法律規定應回應社會現實，滿足實際需要。基於彩禮依附於人身的屬性，我認為應當將其定性為身份法上一項獨立的請求權，這一請求權賦予法官自由裁量權，允許法官在審理案件時綜合考量各種因素，酌情裁定彩禮是否返還以及返還的範圍。
最高人民法院正在進行婚姻法司法解釋的清理工作，彩禮返還問題將是一個不可迴避的問題。
專家建議稿還建議民法典婚姻家庭編對採取人工輔助生殖技術出生的子女權利予以規定，由於人工生育情況複雜未被採納。面對中國現行法對代孕子女親子關係的認定無所適從的情況，中國立法有必要作出調整以適應人工生殖技術所帶來的挑戰，而不應該採取迴避的態度。這個問題可能要通過制定單行法來調整。
專家建議稿還建議民法典婚姻家庭編規定家庭財產制，但因為家庭財產情況太複雜未被採納。
法律是不斷進步、逐漸完善的，可以通過單行法規、立法解釋、司法解釋等方式，讓法律更與時俱進。