文 / 商建剛
作者單位：上海智慧財產權法院
目次
一、必要措施的法律規定
二、對必要措施的理解
我國電子商務法四十二條規定 ：「權利人認為其智慧財產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者採取刪除、屏蔽、斷開連結、終止交易和服務等必要措施。」「等必要措施」的用語表明我們在解釋必要措施時需持以開放的態度，但「必要措施」並不是標準的法律術語，實踐中對必要措施如何合理界定，值得研究。
（一）侵權責任法第三十六條必要措施的規定
侵權責任法第三十六條第二款規定 ：「網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開連結等必要措施。」最高人民法院發布的第 83 號指導案例中對必要措施進行了明確，指出網絡服務提供者接到通知後所應採取的必要措施包括但並不限於刪除、屏蔽、斷開連結。必要措施應遵循審慎、合理的原則，以免損害被投訴人的合法權益，應根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等加以綜合確定。這肯定了網絡交易平臺接到通知後在符合一定條件下未對被投訴侵權商品採取刪除、屏蔽、斷開連結等措施的合法性。同時根據參與立法者的解讀，就侵權責任法第三十六條規定的必要措施而言，根據所提供的技術服務的類型不同，不同類型的網絡服務提供者在接到侵權通知後所應承擔的義務也應當有所區別。實踐中 ，法院對於必要措施的認定並未局限於法條列舉的類型，而是根據網絡服務特性、產業發展需求等方面進行衡量和確定。例如在面對重複侵權人或重複侵權產品時，法院往往認為即使採取了列舉的 3 種措施，也可能會承擔侵權責任。如廣東省高級人民法院在郝軍與深圳市旋唯公司、天貓公司侵害外觀設計專利權糾紛案中指出，儘管天貓已經進行了刪除，然而由於其管理疏忽，導致侵權產品再次在其平臺上銷售，應該承擔法律責任。這從側面說明了電商平臺在面對重複侵權時應採取更為嚴格的措施，比如查封帳號、封閉網店等。除此之外，最高人民法院 83 號指導案例還將轉通知列入必要措施的範疇。可見，必要措施有一定的靈活性，該靈活性可以保障其能夠適應網絡服務行為的多樣性和複雜性。結合司法實踐，目前可以將必要措施分為以下兩大類 ：第一類是收到合格通知後，網絡服務提供者應當採取的能夠及時阻止侵權行為的措施，包括刪除、屏蔽、斷開連結等 ；第二類是網絡服務提供者收到合格通知後，基於所主張權利本身的特徵，或基於網絡服務提供者的特殊性質，並不需要採取刪除等措施，而是可以採取其他措施來達到免責條件。
（二）電子商務法對於必要措施的再發展
電子商務法結合電子商務平臺經營的實際，將「必要措施」規定為「刪除、屏蔽、斷開連結、終止交易和服務等必要措施」，可見電子商務法的相關規定實際上就是侵權責任法一般性條款在智慧財產權領域的具體落實。為此，電子商務法中必要措施的解釋同樣可以參照法院對侵權責任法第三十六條第二款的解釋。除此之外，電子商務法對於通知有提供初步證據的明確要求，即第四十二條規定「通知應當包括構成侵權的初步證據」。這一要求表明，電子商務平臺經營中運用「通知 + 採取必要措施」規則需要適當慎重。它既是對於權利人發出通知的附加義務，又使電子商務平臺經營者採取措施時需要考慮是否有初步證據，而不是無條件地及時採取措施。這種規定主要源於智慧財產權的特殊性，同物權等財產權相比，智慧財產權往往可以作為競爭的工具，如濫用權利損害競爭對手或損害競爭秩序。浙江省高級人民法院《涉電商平臺智慧財產權案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）中對必要措施的解讀更加具體，第 14 條規定，電商平臺經營者在收到合格通知後應當採取的必要措施的類型，包括但不限於：刪除、屏蔽、斷開連結、終止交易和服務、凍結被通知人帳戶或者要求其提供保證金。包括但不限於表明必要措施具有一定的開放性和概括性，以更好地面對類型複雜和不斷出現的新類型服務之需。
我國侵權責任法、電子商務法都未對必要措施進行明確的定義，僅列舉了範圍即刪除、屏蔽等必要措施。從列明的措施看，都具有徹底性，直接切斷其他用戶與侵權行為的連接，因此必要措施所包含的內容應當與所列舉措施具有一致性，是能夠直接導致該侵權行為停止，不再產生後續後果，不會給電商平臺造成不當負擔和損害的措施，而不是賠禮道歉等補救措施。所以，必要措施的範圍在開放的同時，又是有邊界的，在認定措施是否必要時，我們需要緊緊圍繞著防止侵權行為繼續和侵害後果擴大這一本質屬性對其進行衡量。然而，在實踐中由於智慧財產權侵權行為具有複雜性、專業性，而電商平臺往往缺乏相應的專業知識和技能，所以在解釋必要措施時，應以本質屬性為核心，多角度對其進行具體分析。
（一）電商平臺的注意義務
注意義務是指義務主體謹慎、小心地行為 ( 作為或不作為 )而不使自己的行為給他人造成損害的義務。電商平臺的注意義務主要是指審查和侵權判斷兩方面的義務。對於注意義務側重於審查深度的案件，平臺應積極採取審查和保障措施，如要求平臺內經營者繳納保證金等；對於注意義務側重於侵權判斷精準度的案件，平臺應積極採取處置措施，如侵權成立的應及時刪除商品信息，侵權不成立的應及時退回投訴通知。一般認為影響注意義務程度的因素主要包括 ：（1）智慧財產權的類型及其複雜程度 ：侵犯著作權、專利權、商標權類的案件複雜程度各不相同，因此，判定的難易程度也不同 ；（2）通知是否合格 ：電子商務法第四十二條規定通知應包含構成侵權的初步證據，也就是說通知的完整度越高，電商平臺判斷侵權的準確度就越高 ；（3）平臺的實力：智慧財產權保護水平越高的平臺往往注意義務也越高，對侵權的判定能力也越強。有趣的是，平臺的能力越強，發現和甄別侵權行為的能力就越強，注意義務就越高。如果法律的邏輯是這樣的，是否會導致平臺降低其監控侵權行為的能力？答案是否定的。需要從兩個層面看平臺監控侵權行為的能力：首先是平臺應當具備的監管能力；其次是平臺實際具備的監管能力。因此，可以看出，不同情形下電商平臺所承擔的注意義務是不同的，這也就決定了最終採取的措施也不盡相同，需結合個案具體分析。
（二）注意義務下合理認定必要措施
平臺是否應當承擔法律責任，取決於平臺採取的必要措施是否達到平臺在該案中的注意義務要求。由於平臺的注意義務在具體案件中各不相同，與此相適應，對必要措施的理解也不能過於單一，應對其進行適當的擴大解釋。具體來說，有以下幾點需要注意：
1．時間上的及時性
電商平臺承擔侵權責任的基礎在於其知道侵權事實後未採取必要措施制止侵權行為的繼續或阻止侵權損害的擴大。及時採取必要措施，是在知道侵權事實以後對於電商平臺的行為要求。所謂及時，是指在知道侵權事實後的合理期限內採取措施阻止侵害，那麼合理期限應如何判斷呢？
首先，在電商平臺明知侵權事實的情形下，即在「通知-反通知規則」中判斷其採取的措施是否及時。在此情形下，電商平臺收到權利人發出的合格通知後，需立即採取相關刪除、屏蔽等措施才符合注意義務的要求。因為在通知合格的情形下，電子商務平臺經營者對於是否存在侵權事實具有較高程度的認識，無需花費額外的時間和技術成本來判斷侵權信息。為了防止侵權行為給權利人造成進一步的損害，電商平臺需要在第一時間內採取相關制止侵權行為的措施，否則便不滿足及時性的要求。
其次，具體合理期限的判定可以參照最高人民法院《關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第 6 條的要求 ：人民法院認定網絡服務提供者採取的刪除、屏蔽、斷開連結等必要措施是否及時，應當根據網絡服務的性質、有效通知的形式和準確程度，網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判斷《東亞侵權法示範法》第 104 條將及時規定為合理期間，確定合理期間，應當考慮下列因素 :（1）被侵害私法權益的重大性 ；（2）採取必要措施的技術可能性 ；（3）採取必要措施的緊迫性 ；（4）權利人要求的合理期間。總之，及時並不是一個統一的時間，最終的確定還需結合多種要素進行具體分析。
2．方式上的必要性
電商平臺是否採取了制止侵權行為的必要措施，不僅要對時間維度進行考量，還應當對方式的有效性進行分析。
網際網路的本質是連接，而制止侵權措施的本質是取消連接，所以必要措施的本質效果都是取消連接，各種措施的不同僅在於取消連接的程度不同。實踐中面對侵權行為，電商平臺可能會對侵權商品採取屏蔽、刪除抑或針對反覆或肆意侵權人作出禁止商品交易等規定。不可否認，上述措施中電商平臺針對侵權商品最為直接的辦法就是刪除侵權商品信息，直擊侵權行為，且採取該辦法的費用也較低。在制止侵權行為中，採取刪除的方法的確可以取得成效，但刪除並不是萬能的，採取必要措施的最終目的是為了防止侵權行為的繼續和侵害後果擴大，而不是僅僅停留在採取措施的層面，如果刪除並不能實現此目的，那麼該措施註定不符合必要性。這也就解釋了廣東省高級人民法院在郝軍與深圳市旋唯公司、天貓公司侵害外觀設計專利權糾紛案中為什麼天貓採取了刪除措施，法院依然判決其需承擔法律責任。可見刪除只是必要措施的一種，對於那些危害程度較高或者是反覆實施的侵權行為，如果僅僅採取刪除措施，並不具有徹底性，權利方的利益將無法得到應有的保障，而這時禁止銷售假冒產品的經營者繼續在平臺上進行商品交易，不但可以停止正在發生的侵權，還起到預防侵權行為繼續發生的作用。反之，在另一些侵權行為中，平臺即使不採取刪除措施，也可能很好地阻止侵權行為。可見在當今網絡侵權層出不窮且多樣化發展的背景下，過於剛性的類型化限定了電商平臺同必要措施之間的關係，也不符合法律調整的實際需求。
因此，電子商務平臺在判斷措施是否必要時，應從多方位的角度進行衡量。
對於危害程度較低的侵權行為或者是初次的侵權行為，電商平臺對於直接侵權人應採取嚴厲程度相對較低的措施；對於那些危害程度較高或者是反覆實施的侵權行為，則要求電商平臺應當採取嚴厲程度相對較高的制裁措施。即根據侵權行為的嚴重程度，採取從「合理警告——暫時取消連接——較長時間取消連接」嚴格程度逐步遞進的措施。目前我國一些電商平臺在其運營過程中已經總結出一套較為體系化的制止侵權行為的必要措施。以淘寶網為例，淘寶規則列舉出網絡服務提供者針對在線侵權用戶可以採取的必要措施，主要包括刪除涉嫌侵權的淘寶用戶發布的相關商品、文字、圖片信息，限制涉嫌侵權的淘寶用戶使用阿里旺旺即時通訊系統，限制涉嫌侵權的淘寶用戶對於商品、文字、圖片信息的發布，限制涉嫌侵權的淘寶用戶店鋪的相關推薦、檢索和商品，以及短期暫停限制涉嫌侵權的淘寶用戶的帳號、商鋪，長期關閉涉嫌侵權的淘寶用戶的帳號、商鋪等。總體可分為刪除侵權信息、限制交易與查封註銷帳戶 3 類。在 1 號店網站，平臺發現商家有侵犯智慧財產權的行為，會將其商品下架，對商家進行扣分，當扣分累積達到一定數額，商家店鋪就會被清退。此外，平臺還設置了不同等級的臨時性市場管控措施，如商品搜索降權、商品搜索屏蔽、刪除商品連結、凍結店鋪等。這些方式為電商平臺採取的必要措施範圍提供了一定的借鑑。除此之外，為了更好地判定必要措施這一問題，浙江高院發布的審理指南第 15 條規定 ：「在必要措施的判斷中引進比例原則加以認定具體考量因素，包括但不限於：（1）侵權的可能性 ；（2）侵權的嚴重程度 ；（3）對被通知人利益造成的影響 ；（4）電商平臺的技術條件。被通知人多次故意侵害他人智慧財產權的，電商平臺經營者應當採取終止交易和服務的措施。」包括但不限於意味著考量的具體因素最終還要因案情而異，但遵循的宗旨應是不變的，即防止侵權行為的繼續和侵害後果的擴大。
電子商務法第四十二條中的必要措施通過列舉而非逐一列舉的方法給出其可能的形式，後面的一個「等」字意味著隨著社會以及網絡的發展，措施還可增加，因此，必要措施包括但不限於刪除、屏蔽、斷開連結、終止交易和服務。這也意味著平臺不是必須刪除才滿足必要措施這一要求，即使平臺最終並未採取刪除措施，也有可能達到注意義務的要求，阻止侵權行為的繼續和侵害後果的擴大。同時，平臺已經刪除也不當然能被認定為達到注意義務的要求，免除其法律責任。因此，我們對必要措施的理解不能過於單一，應對其進行適當的擴大解釋，但最終判定措施是否具有必要性，還需在注意義務下通過對採取措施的期限以及防止侵權行為繼續和侵害後果擴大的有效性進行具體分析。