法袍下的政治魅影——《九人:美國最高法院風雲》譯者序

2020-12-20 澎湃新聞

《九人:美國最高法院風雲》出版於2007年,年底即入選《紐約時報》年度十大好書。英文書名「The Nine」,特指美國最高法院九位大法官。崇拜者尊之為「護法九神」,視為公平正義之化身。反對者則將最高法院貶作「九老院」,恨不得某些「眼中釘」早日退休。

作者傑弗裡·圖賓,《紐約客》專職作家,有線電視新聞網(CNN)首席法律分析員,著有諸多法政題材非虛構作品,主題涉及橄欖球明星O.J.辛普森被控故意殺人案、柯林頓總統被彈劾案、小布希總統大選計票糾紛案等。關於辛普森案的著作被改編為劇集後,獲得多項艾美獎。

圖賓畢業於哈佛法學院,與最高法院現任大法官艾琳娜·卡根是同班同學兼好友。哈佛校友資源,加上前聯邦助理檢察官經歷,使圖賓有更多機會接觸法政「圈內人」,也更容易挖掘到內部「猛料」。《九人》與2013年出版的《誓言:白宮與最高法院》,就是他採訪多位大法官、法官助理和「圈內人」的成果。《九人》內容貫穿1990年至2007年,記敘了美國最高法院17年間的意識形態更替、法官選任鬥爭和重大判決內幕。

作為一名自由派媒體人,圖賓毫不掩飾自己的政治傾向。《九人》出版時,總統大選鏖戰正酣,作者在書末明言:「因此,一項因素—而且僅有一項因素—能決定最高法院的未來:總統大選的結果。」在他看來,選出什麼樣的總統,就會有什麼樣的最高法院,若要避免最高法院淪為保守派的政治「橋頭堡」,2008年就必須選一名民主黨人當總統。歐巴馬後來的當選,也令圖賓由衷感嘆:「最高法院得救了!」

大選明明選的是總統,為何會關係到最高法院的未來?這是因為,按照美國憲法,總統享有聯邦法官提名權。只要被總統提名,並得到參議院多數票確認,就可以成為最高法院大法官。請注意,總統只有任命權,沒有罷免權。大法官除非在任內去世、辭職、病退,或者因品行不端、觸犯重罪而被彈劾,否則可以終身任職。也就是說,萬一總統選中的人後來不聽招呼,最多也只能畫個圈圈詛咒他早日退休。

歷史上,總統選大法官看走眼的情況比比皆是。很多可靠的「自己人」,上崗後卻反戈一擊。因此,歷任總統挑選大法官都格外慎重。畢竟,選擇大法官,就是確立自己留給未來的政治遺產。為什麼說是「政治遺產」呢?因為總統四年選一次,大法官卻可以一直幹下去。如果選對了人,就能把總統的政治意志一以貫之,令總統所屬黨派的政治議程垂範久遠。

2005年,小布希總統選擇首席大法官期間,就格外注重幹部「年輕化」問題。現任首席大法官約翰·羅伯茨那年上任時,才剛滿50周歲,這就意味著,至少在未來30年內,無論進入白宮的是誰,只要羅伯茨身體不出大狀況,都是最高法院的「掌舵人」。

但是,既然大法官是終身任職,誰又能保證他們甘當一成不變的「政治遺產」?以2010年6月退休的大法官約翰·保羅·斯蒂文斯為例。老人家1975年上任,35年來,世情社情、潮流文化、科學技術不知發生多大變化,一個人的司法理念又怎麼可能一成不變?1975年,老先生還是死刑的堅定擁護者,到2008年,88歲的斯蒂文斯已明確提出死刑違憲了。

政治鏖戰延伸到司法領域,自然就變成大法官人選之爭。歷屆總統大選,候選人都會把自己將提名什麼樣的大法官,作為競選政治承諾之一,至於上任後有沒有機會提名,則全看運氣。

進入21世紀,民主黨、共和黨都加大了對候選人意識形態的審查力度。總統上任伊始,均會安排幕僚班底尋覓政治可靠、組織放心的大法官人選。候選人的家庭背景、職業經歷、社交範圍、僱工信息、房產交易、財稅狀況、文字作品(在校作業、學術論文、社論時評、法律文書、工作報告),以及擔任法官期間起草的判決書或異議意見書,都要經歷嚴格審查,目標只有一個:「確保永不叛黨」。經過上述嚴苛排查,總統看走眼的現象,如今已不大可能出現。

不過,這邊政黨越是放心的人選,對立政黨肯定會在參議院竭力「阻擊」。所以,如果所屬黨派在參議院不佔優勢,總統一般會打著凝聚「兩黨共識」的旗號,儘可能選擇立場相對溫和、中立的候選人。倘若參議院多數派都是自己人,總統就會放開手腳,果斷提名令本黨放心的「強硬派」。這,或許就是美國特色的「司法政治」。

行文至此,有必要解釋一下自由派與保守派之分。所謂美國政治,基本就是民主黨、共和黨的「兩黨政治」。通常情況下,人們習慣把民主黨稱為左翼,貼上自由派標籤;把共和黨稱為右翼,打上保守派標記。但是,實際情況遠比按黨派劃線複雜。

首先,自由也好,保守也罷,都是中性詞,均代表相當一部分民眾的價值取向。這裡的「自由」並不意味著包容開放,「保守」也不一定特指抱殘守缺,不能純按中文字面意思理解。細究起來,二者還有融匯相通之處。

例如,美國革命趕走了英國殖民者,但歸根結底還是一場「保守」的革命。建國者選擇決裂的,是貴族、國教、長子繼承制等封建「糟粕」,但保留了正當程序、言論自由、稅收法定等英國本土價值觀,對專制皇權和「大政府」保持天然警惕,卻又與奴隸制關係曖昧。所以,早期的美國保守主義,其實是「自由基礎上的保守」,或者說是「維護傳統自由觀的保守」。換言之,傳統的保守理念,可能是對「大政府」的防備之心,也可能是對上帝的虔誠信仰,還可能是對種族、文化、生命、婚姻、性的審慎態度,很難用進步或落後加以評判。

進入20世紀,自由派與保守派的分野逐漸明顯。總體上看,自由派贊成墮胎、同性戀(包括同性婚姻)、種族平權措施、安樂死、寬鬆移民政策,支持擴大聯邦政府權力和限制個人持槍,反對死刑,抵制宗教進入公共領域。保守派則堅決反對墮胎、同性戀、安樂死,支持死刑,捍衛公民持槍權,認為州權神聖,要求對富人減稅,呼籲限制移民進入美國,積極推動宗教進入政府、學校等公共領域。

與許多國人想像不同的是,美國有41%的民眾以保守派自居,而認為自己是純正自由派的,則不到20%。某種程度上講,保守理念反而是多數美國人的內心信仰。2008年歲末,歐巴馬能成功當選總統,或許意味著美國民眾厭煩了小布希執政後期那套極端保守主義作風,卻未必證明保守理念已失去民意基礎。到2016年底,川普果然藉助保守派「票倉」成功上位,並開始全面實行自己的保守派「政綱」。

事實上,自由派與保守派觀點也並非絕對對立、涇渭分明,保守派存在中間偏左立場,自由派也有中間偏右觀點。例如,有人可能既支持同性戀婚姻,又贊成死刑,或者同時反對個人持槍和安樂死。

具體到立場本身,也很難分出對錯。就拿美國高校的種族平權措施為例。種族隔離早已廢除,但自由派總覺得國家欠黑人一筆歷史舊帳,必須想辦法彌補。而最簡單直接的「補償」措施,就是入學優惠政策。說白了,就是降分錄取,而且是降很多分。但如此一來,白人或其他族裔就有意見了,考差不多的分數,為什麼黑人被錄取的概率更高,這算不算對白人的「逆向歧視」?根據哈佛大學公布的數據,該校2020年入學的1980名新生中,少數族裔已佔54.6%,其中非洲裔佔到14.8%。

別說白人,就是黑人內部也有分歧。最高法院現任黑人大法官克拉倫斯·託馬斯就認為,黑白平等的前提是自立自強、公平競爭,靠享受優惠政策永遠換不來其他族裔的尊重。圍繞上述意見,又延伸出很多觀點。有人認為,優惠政策是為了促進種族多元化,確保校園、軍隊或其他行業都有各個族裔。也有人提出,歷史舊帳應該還,優惠政策可以給,但必須有個限期,不能子子孫孫無窮盡還下去。這些觀點,都曾體現在最高法院審理的案件中,背後皆有很多支持者,很難作出非此即彼的價值判斷。

如果一定要尋找一塊檢驗兩派觀點的「試金石」,當屬墮胎議題。自由派認為墮胎是女性的自由選擇,應當受憲法保護,又稱「捍衛選擇派」;保守派認為胎兒也是生命,除非生育危及孕婦生命健康,或是因強姦、亂倫受孕,墮胎行為都應被嚴格禁止,故稱「捍衛生命派」。兩派之爭延伸到司法領域,體現為對羅伊訴韋德案判決的態度。

羅伊訴韋德案是最高法院1972年審理的一起案件。在這起案件中,大法官們以7票對2票,宣布德克薩斯州禁止墮胎的法律違憲,維護了婦女的自由選擇權,墮胎隨之在全美成為合法行為。48年來,保守派一直希望將墮胎案和反對墮胎的大法官一起送入最高法院,最終實現推翻羅伊案判決的戰略目標。在1992年的計劃生育聯盟訴凱西州長案中,要不是靠蘇特與奧康納、甘迺迪三位大法官聯手力挽狂瀾,羅伊案判決早已壽終正寢。在那之後,對羅伊案判決的衝擊從未停止。圖賓在《九人》中,用一句話概括了墮胎案在最高法院的敏感性和重要性,即「最高法院主要審理兩類案子。墮胎案是一類——其他全屬另一類」。

而在歷任大法官候選人必經的參議院司法委員會確認聽證會上,「你怎麼看待羅伊案判決?」始終是個繞不開的問題。候選人若回答支持,共和黨人將全力抵制他進入最高法院;候選人若表示反對,民主黨人也不會善罷甘休。當然,含糊其辭、顧左右而言其他,也是一種選擇。首席大法官約翰·羅伯茨當年就是這麼應付過去的。2005年之後,幾乎沒有大法官候選人再直接回答這一終極提問。兩黨參議員也仿佛形成一種政治默契,不再打破砂鍋問到底。

歐巴馬當選後,形勢發展暫時讓自由派人士鬆了一口氣。2009年到2010年,隨著戴維·蘇特和約翰·保羅·斯蒂文斯兩位大法官陸續宣布退休,歐巴馬先後任命兩位女性自由派大法官接任,她們是:西班牙裔的索尼婭·索託馬約爾,以及哈佛法學院前院長艾琳娜·卡根。

索尼婭·索託馬約爾、艾琳娜·卡根

她倆與露絲·巴德·金斯伯格、史蒂芬·布雷耶形成最高法院內的「自由派組合」,首席大法官約翰·羅伯茨則與安東寧·斯卡利亞、克拉倫斯·託馬斯、薩繆爾·阿利託構成「保守派組合」。甘迺迪大法官早期屬於中間派,但近些年總體上偏向保守派一方,在許多案件中,成為「最關鍵的第5票」。例如,在2015年的奧伯格費爾訴霍奇斯案中,就是靠甘迺迪的關鍵一票,最高法院才以5票對4票判決承認同性婚姻的合法性。

與此同時,首席大法官羅伯茨的重要作用也逐漸凸顯。他對大局的看重和把握,逐漸超越個人政治傾向,甚至在2012年的全國獨立企業聯合會訴西貝利厄斯案中,投票挽救了歐巴馬醫療保險法案,被許多共和黨人斥為叛徒。

2016年2月,保守派大法官安東寧·斯卡利亞在度假期間突然去世。歐巴馬決定提名特區巡迴上訴法院首席法官梅裡克·加蘭德接任。此時,距離總統大選還有9個月,完全可以正常啟動確認程序。可是,參議院多數黨領袖、共和黨人米奇·麥康奈爾硬是以臨近大選,大法官應由新當選總統任命為由,強行「封堵」了選任程序,連參加聽證會的機會都沒有給加蘭德法官。當然,共和黨若不這麼做,歐巴馬可能成為1990年以來任命大法官人數最多的總統,最高法院內部「自由派—保守派」的平衡也有望就此打破。

川普2017年上任後,迅速提名尼爾·戈薩奇出任大法官,確保斯卡利亞留下的席位由保守派人士接替。他在大選時的承諾之一,就是一旦當選,「會把捍衛生命派的大法官送入最高法院,羅伊案判決的末日自然就到了」。

2018年6月27日,81歲的甘迺迪大法官宣布退休。12天後,總統川普決定提名特區巡迴上訴法院法官布雷特·卡瓦諾接任。

接下來的事,比美劇《紙牌屋》更富戲劇性,也讓全世界大跌眼鏡。7月30日,帕羅奧圖大學心理學教授克裡斯汀·布萊希·福特致信某位民主黨參議員,聲稱高中時曾險遭卡瓦諾性侵。消息很快被《紐約客》雜誌曝光,引起軒然大波。之後,又有兩名女性公開指控卡瓦諾有過性騷擾行為。到底是大法官候選人品行不端,還是馬克·吐溫筆下《競選州長》的場景再現?一時眾說紛紜。

面對各方質疑,參議院不得不組織公開聽證。9月27日的聽證會上,上午是福特教授自稱「百分之百」確定的指控,下午是卡瓦諾近乎失態的憤怒反駁,卻都缺乏實質證據支持,兩黨議員群情激奮,普羅大眾一頭霧水,只留下「羅生門」式的懸念。

整件事導致的民意分裂和兩黨之爭,從最終投票結果可見一斑。9月28日上午,參議院司法委員會以11票贊成、10票反對,同意將卡瓦諾的提名提交參議院確認。10月6日下午,參議院最終以50票贊成、48票反對,通過對卡瓦諾的提名。49名民主黨參議員中,有48人投了反對票,幾乎稱得上「一邊倒」。當晚,卡瓦諾宣誓就職,成為聯邦最高法院第114位大法官。

為什麼民主黨幾乎動用全部政治資源,「阻擊」參議院對卡瓦諾的確認?第一,甘迺迪大法官留下的「席位」非常重要,這可是決定最高法院力量對比的關鍵一票。第二,卡瓦諾的政治經歷,足以證明他是一個鐵桿保守派。細心的讀者會發現,卡瓦諾的身影在《九人》中已多次出現。20世紀90年代,大名鼎鼎的《斯塔爾調查報告》就是由他主筆,差點兒讓柯林頓總統被彈劾下臺。小布希就職前,他也曾作為核心幕僚,參與擬訂「大法官候選人名單」。

其實,卡瓦諾的悽慘遭遇,託馬斯大法官在27年前就已經歷過。1991年,也是在參議院的聽證會上,面對前任女助理安妮塔·希爾的性騷擾指控,他狼狽不堪,在全國電視觀眾面前出盡洋相。2006年,現任大法官薩繆爾·阿利託也在聽證會上被民主黨參議員不斷刁難,慘遭「修理」,連在一邊旁聽的妻子也委屈不已,淚灑會場。然而,形勢走向最終會讓人們意識到,對所謂的反墮胎事業而言,保守派大法官們所受的「委屈」是值得的,因為,經過近30年的醞釀和忍耐,反擊時刻已經到了。

2019年5月14日,美國阿拉巴馬州議會通過「史上最嚴」的反墮胎法。之所以說「史上最嚴」,是因為它規定在孕期任何階段都禁止墮胎,只有危及孕婦生命這一種例外情形。實施墮胎手術的醫生,最高可面臨99年監禁。其極端程度,連總統川普都看不下去,在社交媒體上表態:因強姦、亂倫而懷孕,還是可以墮胎的。在此之前,肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和喬治亞州都通過了所謂「心跳法案」,規定凡是能檢測到胎兒心跳,就禁止實施墮胎手術。

阿拉巴馬州的反墮胎法,顯然違反了羅伊案判決確定的規則。美國公民自由聯盟等民權組織均發布聲明,表示要起訴阿拉巴馬州。然而,官司一旦啟動,就正中保守派下懷。因為與48年前相比,最高法院的保守派數量已漸居優勢。羅伊案判決,必將再次接受考驗。

金斯伯格大法官曾說過一段名言,「最高法院不應只關注某一天的天氣,而要看重特定時代的氣候」。這裡的「氣候」,特指政治形勢與民意走向。至少就政治氣候和最高法院的內部變化而言,進入2020年,整個「氣候」對羅伊案判決已極為不利。

露絲·巴德·金斯伯格

2020年9月18日,身患三種癌症的金斯伯格未能撐到總統大選,因病逝世。本來已佔少數(四位)的自由派大法官再次減員。而保守派大法官陣營中,戈薩奇今年才52歲,卡瓦諾55歲,正處於司法崗位的「黃金時期」。9月26日,川普又決定提名年富力強的「七零後」女性、第七巡迴上訴法院法官艾米·巴雷特接任大法官職位。

此時,距離大選日僅45天。如果按照2016年「封堵」歐巴馬時的「規矩」,川普根本就不該啟動選任程序。這時,之前那個「講原則」的麥康奈爾卻把黨派利益放在第一位,不僅支持川普的提名,還運籌帷幄,力圖加速參議院的確認程序。消息傳出後,圖賓在《紐約客》的專欄中感慨:「關於墮胎的戰爭再次打響,羅伊案判決又危險了。」要知道,育有7個孩子(2個為領養)的巴雷特法官,可是鐵桿的反墮胎派,早就對羅伊案判決虎視眈眈。

有人或許會問,最高法院不是有「遵循先例」原則嗎?羅伊案判決這樣垂範久遠的先例,怎麼可能被推翻?問題是,「先例」除了遵循,就是用來打破的。歷史上,自由派打破先例的例子屢見不鮮,又怎麼可能指望保守派大法官望之卻步。更何況,最近幾年來,每年都有不少先例被推翻。「遵循先例」從來只是慣例,而非法律。政治理想主義者希望,當法官就像做學問,有門戶出身,無門戶之見。這一點在學術界尚是一廂情願,更別說在位於政治「風暴眼」的最高法院了,那裡的門戶之見早已上升為門戶之爭。

以上內容,可以算《九人》之後的故事延伸。而到本書中文版修訂重版之際,形勢發展的緊迫程度,與原版問世時已高度相似。值得一敘,特作補記。

是為序。

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