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2019年1月31日，最高法、最高檢又出臺了一個新的司法解釋，其重要程度甚至比兩高一部昨天發布的非法集資的司法意見更加重要，就是關於打擊地下錢莊的最新司法解釋。《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》
為什麼這個司法解釋重要？因為其具有立法性意義，該解釋直接規定了非法買賣外匯類非法經營罪「情節特別嚴重的情形」，等於是直接把量刑提了一檔，把最高刑五年提高到最高刑十五年。
在本司法解釋出臺前，此前的法規和立案標準，只規定了非法買賣外匯數額在「二十萬美元以上的或者違法所得數額在五萬元以上的」，就屬於非法經營罪「情節嚴重」的情形，量刑就應該在五年以下。但是關於非法經營外匯多少會構成「情節特別嚴重」，當時並沒有任何司法解釋作出規定。這意味著即便是非法經營外匯達到千萬、數億的被告人，也只能認定其為「情節嚴重」，最高刑在五年以下。即便有案例被判處五年以上，也會遭到「於法無據」的尷尬。
比如廣東中山肖某某非法經營案件，被告人肖某某，被認定非法買賣外匯3000多萬元，其一審被判五年。但是二審法院認為一審判決量刑錯誤。二審法院認為，經查，根據《外匯解釋》第三條的規定，非法買賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的，以非法經營罪定罪處罰。但對於該類非法經營外匯的犯罪要如何認定「情節特別嚴重」，現行法律及司法解釋未有規定。因此，綜合本案非法經營犯罪的經營方式、違法所得等具體情節，不宜認定為「情節特別嚴重」，一審判決的量刑5年錯誤。
最終肖某某被二審法院被改判三年有期徒刑，緩刑五年。
但是，從2019年內2月1日起，一切都變了。
最新的兩高司法解釋明確規定，關於非法經營外匯兌換業務，非法經營數額在五百萬元以上的或者違法所得數額在十萬元以上的，就屬於「情節嚴重」，而非法經營數額在2500萬元以上的或者違法所得數額在50萬元以上的，就屬於「情節特別嚴重」，法官可以在五年以上十五年以下量刑。
數額標準提高，有利於被告人首先，從數額劃定上看，情節嚴重的數額標準有大幅度的提高，這是符合當前的實際情況的，也是有利於被告人的。在非法經營數額在五百萬元以下的同時違法所得數額在十萬元以下的，就由外匯管理局給予行政處罰。
同時，該司法解釋還規定，對於「 曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；造成其他嚴重後果的。」情節認定的數額直接減半。
對於辯護而言，有利有弊從辯護策略角度而言，關於犯罪數額的扣減辯護，在該類案件中就顯得尤為重要了。
從整體上看，兩高明確非法買賣外匯和從事支付業務「情節特別嚴重」的情形，對於被告人而言，當然是不利的；但是反過來看，在此司法解釋出臺前，很多法院依然會對數額過億的外匯類案件或支付類案件量刑在五年以上，顯然是於法無據，完全憑法官感覺定奪，而現在，兩高司法解釋給了明確的標準，控辯雙方的爭議焦點，必然就在犯罪數額的扣減上。
由於國內對於個人換匯有嚴格的數額限制（五萬美元），而某些國家比如俄羅斯還有著更加嚴格的外匯轉出限制，在進出口貿易企業中，藉助地下錢莊進行收匯、換匯讓其節約了交易成本和時間。
而兩高之所以提到對敲型地下錢莊模式，是因為該類地下銀行的國內帳戶、和國外帳戶之間沒有資金往來，隱蔽性極強，相關數額的取證難度也非常之大，成為近年有關部門打擊的重點。
何謂對敲模式？比如國內的a需要把手上的人民幣，換成100萬美元，匯給自己在美國留學的兒子，其不想走正規合法的渠道換匯，他就可以找地下錢莊，把相對應的人民幣（大概是700萬人民幣）直接發給地下錢莊的國內帳號，地下錢莊在美國的帳戶，就會直接把100萬美元打給a的兒子的美國帳戶內；
同時，在美國的華人土豪b，想匯700萬人民幣給國內的父母，也不想走正規渠道，也找到這家地下錢莊，b在美國把100萬美元轉帳給地下銀行的美國帳戶，地下銀行的工作人員收到美元之後，告訴自己國內的同事，地下錢莊的國內工作人員就會把對應的人民幣（大概700萬人民幣）打給b的父母的國內帳戶。
這種模式就是最近裡面越來越流行的對敲模式，地下銀行的國內帳戶、和國外帳戶之間沒有資金往來，隱蔽性更大，而且多個地下錢莊之間也會相互拆解，進一步保證充分的收支平衡。
該類案件中，證據往往會有缺失問題在該類案件的辯護中，司法機關指控的難點主要是集中在證據搜集方面。因為多數警方如果對該類案件進取證時，只能搜集到相關嫌疑人的口供和國內內銀行的流水清單，此種國內帳戶的銀行流水往往無法反映對敲的全部過程，僅僅只能證明涉案帳戶與國內某些帳戶間有轉帳關係，這種資金關係無法排除被指控帳戶僅僅是合法的代收代付關係的，因為沒有國外的美元帳戶相對應，很難證明司法機關搜集到的帳戶是在進行外匯兌換。當然，此種情況下，司法機關會另外搜集被告人的口供，如果其口供承認自己在進行外匯兌換交易，單憑國內的銀行流水也能證明犯罪事實。
但是，從辯護的角度而言，由於這種地下錢莊外匯兌換時間跨度、資金規模、交易頻次都比較大，同時被告人也會開展一些合法的外貿代收代付業務，導致涉案的國內銀行卡交易流水中既有合法、又有不合法的部分存在，被告人的口供很難對每一筆的交易進行合理的解釋和精確的對應，司法機關就很難對外匯交易的數額、資金流水的性質進行認定。
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本文系未央網專欄作者發表，屬作者個人觀點，不代表網站觀點，未經許可嚴禁轉載，違者必究！
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