公訴機關深圳市寶安區人民檢察院。
被告人張X，男，1983年10月20日出生，漢族，高中文化，戶籍所在地四川省南充市南部縣。因涉嫌強姦於2018年11月14日被羈押，次日刑事拘留，同年11月30日被逮捕。現押於深圳市寶安區看守所。
辯護人陳雪芬，國信信揚（深圳）律師事務所律師。
審理經過公訴機關以深寶檢刑訴〔2019〕2556號起訴書指控被告人張X犯強姦罪，於2019年6月19日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，因涉及個人隱私於2019年8月7日不公開開庭審理本案。公訴機關指派檢察員黎白梅出庭支持公訴，被害人吳某及其委託代理人陳某、被告人張X及其辯護人陳雪芬到庭參加訴訟。現已審理終結。
一審請求情況公訴機關指控：2018年10月，被害人吳某入職深圳市寶安區西鄉街道鑫鴻都休閒會所。被告人張X在該會所擔任經理一職。2018年10月20日3時許，被告人張X讓被害人吳某進到房間給其按摩，其裸體躺在按摩椅上，採取強迫手段脫掉被害人吳某的衣服和褲子，對被害人吳某進行姦淫。事後，被害人吳某擔心丟掉工作而未敢聲張。
2018年11月14日5時許，被告人張X再次要求被害人吳某到會所V30房間給其按摩。因被告人張X之前對被害人吳某有過姦淫行為，被害人吳某表示不願意。被告人張X利用其擔任鑫鴻都休閒會所經理的身份，威脅要停被害人吳某工牌。被害人吳某被迫進入房間，被告人張X裸體躺在按摩床上，被害人吳某便準備為其按摩，被告人張X趁機將被害人吳某壓在按摩床上，強行撕爛吳某的絲襪脫掉其內褲，用嘴咬被害人胸和身體等部位，並用口水塗抹於被害人陰道口強行將陰莖插入陰道將被害人姦淫。被害人吳某大聲呼救，被告人張X用手堵住其嘴部，約5、6分鐘後，被害人吳某用力推開被告人張X而逃脫。當日下午約6時許，被害人吳某向公安機關報案。2018年11月14日21時許，被告人張X接民警電話聯繫後到達會所內，後民警將其帶回派出所做進一步調查。
為支持指控，公訴機關當庭出示了相關證據予以證實，並據此認為應當以強姦罪追究被告人張X的刑事責任，提請本院依法判處。
被告人張X雖然當庭表示認罪，但又否認公訴機關指控的強姦罪主要犯罪事實。
一審答辯情況辯護人陳雪芬辯稱：第一，張X的行為是犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰；第二，張X歸案後如實供述自己的罪行，是坦白，可以從輕處罰；第三，張X是初犯，主觀惡性小，社會危害性小。
本院查明經審理查明：2018年10月，被害人吳某入職深圳市寶安區西鄉街道鑫鴻都休閒會所，工作包括異性按摩及「打飛機」、「口爆」等非法服務。其時，被告人張X在該會所擔任經理一職。2018年10月20日3時許，張X讓吳某前來房間給其按摩，其裸體躺在按摩椅上要求吳某為其服務。在這個過程中，張X脫掉吳某的衣服和褲子，並與吳某發生了性行為。事後，吳某收取了張X發來的微信紅包，吳某亦未報警，繼續在該會所工作。
2018年11月14日5時許，被告人張X再次要求被害人吳某到會所V30房間給其按摩。因擔心張X對其進行侵害，吳某表示不願意。但在該會所部長和張X的心理威逼下，不得不從並就範。在吳某進入V30房間時，張X裸體躺在按摩床上，吳某便準備為其按摩和被要求提供「口爆」服務，吳某以需要去拿材料為名藉機離開。後在不情願之下，被該會所部長和張X威逼，再次回到V30房，之後張X趁機將吳某壓在按摩床上，強行撕爛吳某的絲襪和脫掉其內褲，用嘴咬被害人胸和臉等身體部位，先因無法勃起，以手指插入被害人陰道，後繼續實施姦淫。約5、6分鐘後，吳某推開張X方得逃脫。
2018年11月14日17時許，被害人吳某向公安機關報案。當天21時許，被告人張X接民警電話聯繫後到達會所內，後民警將其抓獲。
另查明，經深圳市寶安區公安司法鑑定中心出具了寶公（司）鑑（DNA）字〔2018〕11137號《檢驗報告》，意見為：事主吳某陰道拭子、內褲上未檢出人精液。
認定上述事實，有經庭審質證的下列證據予以證實：
一、書證：
吳某傷情照片（胳膊、臉部均有傷痕，經張X和吳某辨認由張X弄傷）、電子提取筆錄、微信聊天記錄（偵查機關從吳某的手機中提取了其和張X的微信聊天記錄，吳某已辨認。2018年11月14日凌晨5時05分張X稱「你來不來，我把牌給你停了，人呢，我操，我回去了」，6時07分吳某稱「工衣壞了」，張X在6時19分稱「明天給你換了，我也疼，喝多了」，吳某稱「很生氣」，張X稱「我也是」）、抓獲經過、受案登記表、檢查筆錄、違法犯罪經歷查詢情況說明、現場檢測報告書、入所健康檢查表、情況說明（案發現場房間內無監控，無法調取案發時監控錄像，民警沒有在張X和吳某的手機中查找到兩人發生性關係之後有微信轉帳記錄）、情況說明（張X的歸案過程是公安電話通知之後，其到達會所被抓捕。案發後因吳某將涉案內褲浸泡於水中，並於12月15日才將內褲提供給辦案人員，故無法進行提取工作）。
二、證人證言：
1、李某：系會所部長，稱2018年11月14日凌晨4點經理張X讓我叫吳某到V30房幫忙按摩，之後我一直巡房坐在前臺，大約40分鐘左右看到388號吳某衣服都換好了，從技師房出來，我就問她按完了嗎，她說臉部和胸部被咬了，之後就走了。過了半個小時之後，我當時正在玩手機看到經理穿好衣服出來了，經理過來拿我的手機，我就把我的手機搶過來了，經理就去辦公室。當時經理身上有酒味，走路和說話的語氣都正常。388號技師下班神態很正常，沒有注意到她臉上是否有受傷。
2、王某：系會所服務人員，關於強姦的事情，自己不是目擊證人，是第二天聽別人說的，具體情況不知道。被強姦的技師是上晚班的，自己是上白班的，所以不太清楚。
3、牟某，系吳某的男朋友，11月14日早上7點半左右我給吳某發信息，她沒有回，8點多給她打很多電話她沒有接，最後接了問她怎麼了，她沒有說，但是與其和平時不一樣。我就到吳某的住處，發現她臉上有傷痕，我問她怎麼了，她一開始不說，後來在我追問下，她說被經理強姦了，臉上的傷痕是被經理咬的。我聽了很氣憤，用吳某的微信給經理髮了語音，我把經理罵了一頓，我問他是不是強姦吳某了，他說是的，還說對不起，我說要報警，也要帶吳某去檢查。通話之後我讓吳某去報警，她說害怕家裡人知道這個事情，於是我就說家裡人都在老家，這麼遠不會知道，於是我就和吳某一起去了派出所。我和吳某是男女朋友關係，是我到涉案會所按摩時認識的，到現在認識大概有一年了，她沒有說具體強姦的過程，當時她在派出所做筆錄時還讓我迴避了，事發後我們都沒有找過經理說要解決這個事情，也沒有說要錢，但是報警之後，經理的家人和會所的老闆都給吳某打過電話，是我接的，說要出錢解決，我說已經報警了，由公安機關處理，當時他們家裡人說是否可以不要報警，多少錢都可以解決，我就告訴他們已經報警了。我有和吳某說過，對方想找我們談這個事情，但是吳某讓我幫她拿主意並決定這個事情。
三、被害人陳述：
吳某：我被我的經理強姦了兩次，2018年10月20日3時，會所經理讓我到房間按摩，我就去了。我進按摩房的時候，他脫光了躺在按摩椅上，讓我給他按摩，他抱我親我，我讓他停止，他說他是經理，在說話的時候也沒有停止，我拒絕，他就把我按倒在按摩床上脫我的褲子。我反抗不過，衣服和褲子都被脫了，他的陰莖插入我的陰道，後射精。他強姦我之後就穿好衣服走出去了，因為他是會所經理，我需要這份工作就沒有報警，這個事情就當沒有發生過了。第二次是2018年11月14日5時，我下班準備回家，會所的部長讓我去經理辦公室，開始我拒絕去，但是部長說我必須去經理辦公室，這時部長就開始兇我了，叫你過來你就過來。我迫於無奈就去了，到了經理辦公室後，部長就離開了。這時候經理開始抱我、親我，把我的手弄到無法動，就脫下我的手錶，我回到技師房，這時經理就發了信息給我，說我不過去就把我停牌了，不讓我上班，我沒有回信息。這時部長過來找我，讓我去房間給經理按摩，我說部長他找我按摩不是簡單的按摩，部長說沒事他一直在門口守著，讓我不用怕，他會查房。我就去了，當時經理沒有穿衣服，躺在按摩床上，我讓他把衣服穿好，他說不穿，我問怎麼按，他說口吹，我說出去拿材料，部長說按照程序給他做就行了，不用怕。後我在給他洗陰莖的過程中，他就按倒我，撕我的內褲和絲襪，他用陰莖插入我的陰道，因為一直插不進去，他就吐口水，先用手指後用陰莖進入，我一直反抗，他就咬我的臉、胸部、左右手，我一直在喊叫，我當時喊得很大聲，他堵住我的嘴，外面的人也沒有理我，5、6分鐘後我用力推開他，這時候我就騙他拿東西出去了，我就跑到前臺找部長，說經理為什麼這麼對我，部長笑了笑沒有說什麼，我不知道部長的名字，是男的。我的絲襪被搞衛生的阿姨拿走了，內褲泡在水裡準備洗，對方是會所的經理，微信號是×××，其他就不知道了。我一直反抗一直喊救命，但是沒有人聽到。對方用經理的身份強迫我，我不願意就咬我，扯我的頭髮，用身體壓在我頭上，我沒有明顯的外傷，臉部有咬痕。
經理的陰莖有插入我的陰道，我不知道他有沒有射精，我回家之後就洗澡，陰道洗了好幾遍。辨認出會所部長的照片，辨認出張X就是會所的經理。
事情發生之後，我回到家裡，男朋友發現我很奇怪，就問我怎麼了，我告訴他我被強姦了，具體細節沒有說，事情發生後，我沒有找經理索要錢財，第二天我回到公司上班，經理讓我到他的辦公室，他對我說對不起，當天晚上喝多了，說給我一點錢補償，我說不用，然後就離開了辦公室。事後經理沒有通過公司走帳、微信轉帳的方式給我錢，我當時在會所時，會所的工資是第二天結算的。2018年10月底自己經朋友介紹進入了涉案會所，工作是正常按摩180元/次，打飛機200多元/次，張X是會所經理，負責管理我們，他的上面就是老闆，部長也被他管理，張X有開除員工的權利，在張X強姦我之前，我和他不熟悉，只知道他是經理，名字都不清楚。第一次被強姦之後，他有用微信叫我出去喝酒，我拒絕了，因為我知道他是這種人。第一次被強姦時我有推他也有喊叫，沒有人聽到，因為房間比較偏僻，他力氣比較大，我怕他打我，他壓住我我動不了。第二天上班時我收到了他的微信紅包100多元，我認為是按摩上鐘的錢我就收了，他是經理，我還想上班，就不想再理這個事情。第二次被強姦後，沒有收到他給的任何費用，第二天去上班時，張X叫我到辦公室說不好意思，昨天喝醉了，給我一點費用補償，我說不用了。在兩次強姦過程中，張X都有插入，第一次有射精，第二次「好像」有體內射精，但是第二次強姦之後我就回家衝洗了陰道，我沒有想報案。第二天我回到家，因為臉部和胸部都被咬傷了，就讓我男朋友不要接我，他來到我的住處問我發生了什麼，我就說我被張X強姦了，具體細節沒有說，他就讓我去報警。下午6點我們就一起去派出所報警，報警完之後警察就讓我正常上班。
庭審中，被害人吳某稱2018年10月20日第一單，張X有強迫我，但是否插入我陰部，因時間久遠，記不清楚了；11月14日第二單，張X吐口水並用手指插入我的陰道，但是有沒有用生殖器插入我的陰道，我當時太緊張了，記不起來了。
四、被告人的供述與辯解：
張X：我任職涉案會所的經理，我沒有強姦行為，我只是叫會所的388號技師即被害人吳某給我打過飛機，11月14日凌晨5時左右，我在外面吃完宵夜回到會所，就對值班部長說讓他叫388號技師到我的房間給按摩，388號技師來了之後，她給我按摩，我伸手摸她的陰道和胸部，當時她沒有反抗，我就用嘴咬了她的胸部和嘴巴一口，之後繼續按摩，抱了一下，大概40分鐘之後，我就穿好衣服回到自己的辦公室睡覺。11月14日8點左右，就有民警來調查，當時我不在會所，民警就給我打了電話，讓我回到會所，9點左右到派出所協助調查。開始的時候我們在V23房，因為該房間沒有熱水，我們就換到了V30房間，我是圍著一條浴巾過去的，衝涼之後我就穿上了浴褲，她鋪好浴巾，後她給我按摩。沒過多久，我就讓她不要按了，我就抱著她，她就用手弄我的胸部，我就想吻她，把她的臉咬了一口，之後就壓在身下，我用手抓她的胸部，親她的胸部，還在她的胸部咬了一口，之後388號就伸手摸的陰莖，在摸的時候，她就讓我轉錢，我說做完以後再轉，因為當時我沒有勃起，就沒有插入她的陰道，我就用手指弄了。因為我的生殖器還沒有勃起，388號就說她的男朋友在家裡等她，她要回去了，之後388號穿好衣服去了前臺。後來我在前臺看到388號因為給我按摩，開了三張消費卡，一共是1080元，我看到走公司帳有點多，我就去掉了一張。我摸她的時候，她也沒有反抗，也摸了我的乳頭，我當時很興奮，咬了她的臉和胸部。我在平常聊天中，388號有讓我叫她按摩，我沒有走公司帳，我多給了她錢，我有脫她的內褲和絲襪，我沒有威脅她，我威脅開玩笑說，如果她不給我按摩，我就停她的工牌。因為我讓她給我按摩，她不願意，所以我才說了這些話。大約20多天前，我讓部長安排388號給我按摩，具體哪個房間我不記得了，388號到了房間之後，就像平常服務客戶一樣給我服務。在按摩的過程中，我們聊到了她的家庭和感情生活，她說男朋友不在西鄉，問我多久沒有做愛了，我說我老婆在這裡，我們在聊的過程中就抱在一起了。之後388號把自己的內褲脫掉了，放在枕頭旁邊，接著坐在我的身上，並將我的陰莖插入她的陰道，我們大概做了2分鐘我就射精了，之後她穿好衣服、褲子去會所前臺買單，再後來，到了第二天下午，她給我發信息說她給我上鐘的時候提成太少，讓我給她發紅包，於是我就發了188元的紅包，我直接射精在她的陰道中，388號平日經常和我開玩笑，關係還可以，我們微信會發黃色搞笑圖片。388號在會所上班20多天。
我沒有強姦，我的陰莖沒有勃起，我插入陰道動了幾下，但是因為陰莖沒有勃起就沒有再繼續了。在第一次筆錄中我因為害怕所以不敢承認和她發生性關係，因為我和她發生性關係的時候，她不是很情願，是半推半就的，當時388號進了房間就給我按摩，按了一會兒之後我就脫她的絲襪和褲子，但是她不是很情願讓我脫，她就反抗，我就繼續脫她的絲襪和內褲，在這個過程中，我把她的絲襪撕破了，她讓我轉3000元，我說可以，做完之後再轉，因為我的陰莖無法勃起，我就吐了口水在她的陰道，我沒有射精，沒有戴安全套，沒有給3000元給388號，我給她錢她不要，說只想在這個會所好好上班賺錢，讓我以後不要找她就可以了。
我沒有強姦，我只是讓388號幫我按摩，我已經刪除了和她的聊天記錄，我怕我老婆看到了。在批捕階段的筆錄中稱兩人發生了性關係，都是自願的，自己通過走公司帳和紅包方式給了她錢，會所存在波推、口爆等服務。
五、鑑定意見：寶公（司）鑑（DNA）字〔2018〕11136、11137號，吳某內褲和陰道拭子中均未檢出被告人張X的精液。
六、現場勘驗、檢查筆錄，證實案發現場情況。
七、視聽資料。
上列證據來源真實合法，本院均予以確認。
本院認為本院認為，被告人張X無視國家法律，違背婦女意願，以暴力、脅迫手段強姦婦女，其行為均已構成強姦罪。公訴機關指控的罪名成立,本院予以支持。
本院認為，對於公訴機關第一單指控，即2018年10月20日被告人張X對被害人吳某的強姦指控。在該單指控中，除了當事人口供外，並沒有其他的有罪證據，且當事人對當時事發及過程的陳述，亦有反覆甚至矛盾。結合事發於當事人供職的會所，而據吳某和張X承認，該會所存在提供異性按摩和「口爆」、「打飛機」的服務，可見事發地點、兩當事人所從事的職業和相互間的關係，不同於常見的強姦犯罪情況。再結合被告人張X與被害人吳某雙方均承認該次性行為後，吳某收到了張X支付了100多元的資費，且吳某事後第一時間不報警不抗議，仍然與張X信息聊天等間接證據表明，現有證據難於證實被告人張X有違背婦女意志，實施了暴力、脅迫或其他手段與被害人吳某發生性關係；故此，在事實不清，證據不足，甚至存疑情況下，本院對該單指控不予採納。
對於第二單指控，即2018年11月14日凌晨5時被告人張X對被害人吳某實施強姦的指控，本院判析如下：
首先，是否存在強姦行為的問題。對此，當事人雙方均承認當時雙方發生過性行為，且在訊問筆錄中，被告人張X承認了其有撕破被害人吳某絲襪，壓制吳某反抗進行性侵的行為，亦有微信聊天記錄證實張X脅迫吳某的行為；吳某亦對此作了相對應的控告，可相互印證；另證人牟某證言亦證實，其在事發後有打電話給張X，張X承認其強姦了吳某；再結合吳某身上的傷痕，本院認為被告人張X當時存在對被害人吳某的強姦行為。
其次，對於當時存在的強姦行為，是否有「插入」的問題。對此，當事人在不同時期的供述、陳述有所不同。被害人吳某在第一次筆錄中稱，被告人張X無法勃起，先是用手後用陰莖插入；在第二次筆錄中稱有插入；在審查起訴階段筆錄稱第二次「好像」體內射精；而在庭審中又稱其不清楚是否有插入，原因是當時「太緊張，記不清楚」和當時張X有「用手指插入」。而對此，張X在第一份筆錄中否認有性交行為；第二份筆錄中供稱其不能勃起進不去，後又稱有插入動了幾下；但在之後的筆錄和庭審中均否認有插入。對該「插入」問題，現僅有當事人雙方口供，且口供前後、相互矛盾，特別是在被害人吳某後期無法確認、模稜兩可的情況下，定案證據無法達到確實、充分的法定要求；另，鑑定意見為事主吳某陰道拭子、內褲上未檢出人精液，再根據有利於被告人原則，本院對被告人張X的強姦過程中有「插入」的指控不予認定,其行為是犯罪未遂。
最後，對於被告人張X和被害人吳某在案發時的責任問題。在本案中，張X無疑應當承擔強姦的行為責任，但吳某亦應對自己的行為承擔相應的責任。在當時吳某明知道張X對其有不軌意圖且實際上已實施行為，其依然為其提供超出正常關係的異性按摩行為，給張X提供洗陰莖服務，且在以藉口得以離開的情況下，再次進入張X極可能性侵的現場，並使張X惡行得以實現，無疑被害人吳某應檢討其行為。故此，本院在量刑時亦將綜合予以考量。
被告人張X已經著手實行犯罪，由於其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰。辯護人的該辯護意見，本院予以採納。
鑑於被告人張X對被害人吳某作出了賠償，取得吳某的諒解，本院在量刑時將予以考慮。辯護人的該辯護意見，本院予以採納。
綜上，根據被告人張X犯罪的事實、性質、情節以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條、第二十三條、第六十一條之規定，判決如下：
裁判結果被告人張X犯強姦罪，判處有期徒刑一年六個月（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2020年5月13日止）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向深圳市中級人民法院提起上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員審判長歐陽志敏
人民陪審員李華嬋
人民陪審員張遠香
裁判日期二〇一九年九月二十五日
書記員書記員鍾萍（兼）
書記員代盼盼
轉自：裁判文書網、刑事備忘錄