提供VPN「翻牆」服務的行為如何定性

2021-01-14 正義網

　　

提供VPN「翻牆」服務的行為如何定性

│梅禮勻*

　　案情簡介

　　戴某原在某證券公司從事軟體開發工作,具備一定的電腦網路知識。自2016年4月起,戴某為牟取非法利益,創建域名為www.zmfanqiang.com(對應IP位址47.89.19.171)的網站,並在該網站上出售VPN(虛擬專用網絡)帳戶,社會公眾均可購買並使用該帳戶。同時,其租用境外服務商的多臺伺服器,向所出售的VPN帳戶提供可以訪問國內IP不能訪問的境外網站服務(俗稱「翻牆」)。截至案發,戴某共計向數百人次提供VPN「翻牆」服務。案件審理過程中,戴某退還違法所得1萬元。

　　分歧意見

　　該案中,關於戴某提供VPN「翻牆」服務的行為如何定性存在爭議。第一種意見認為,戴某僅是違反了《中華人民共和國電信條例》(以下簡稱《電信條例》)《網際網路信息服務管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)等行政法規,單純就該行為而言,屬於一般的行政違法,不具有刑事可罰性。第二種意見認為,戴某在未取得《增值電信業務經營許可證》的情況下,在網絡上有償提供VPN代理服務,其行為已違反《電信條例》《管理辦法》等相關國家規定,嚴重擾亂了電信業務市場的正常秩序,社會危害性大,應以非法經營罪追究其刑事責任。第三種意見認為,戴某出售VPN帳號,並提供能使他人訪問國內IP不能訪問的境外網站的「翻牆」服務,其行為應當以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪來認定。

　　評 析

　　筆者同意第三種意見,該案中,戴某提供VPN「翻牆」服務的行為可以理解為提供專門用於非法控制計算機信息系統的程序、工具的行為。理由如下:

　　一、提供VPN「翻牆」服務的行為不宜定性為非法經營

　　VPN是指依靠ISP(Internet服務提供商)和其他NSP(網絡服務提供商),在公用網絡中利用隧道、加密等技術,構建一個專門的虛擬網絡。網絡語境下的所謂「翻牆」,是指通過一定的技術手段突破我國對國外網絡信息的管控,實現對被限制網絡內容的訪問。實踐中,利用VPN技術與境外伺服器對接,幫助用戶「翻牆」瀏覽在境內受限的境外網絡內容現象比較普遍。

　　《電信條例》明確規定,國家對電信業務經營實行許可制度,設定了《基礎電信業務經營許可證》和《增值電信業務許可證》。《管理辦法》第四條規定,國家對經營性網際網路信息服務實行許可制度;對非經營性網際網路信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的,不得從事網際網路信息服務。基於上述規定,有觀點認為,提供VPN「翻牆」服務實質就是提供一種跨境網絡接入服務,這種網際網路接入服務屬於國家明令須取得許可才能經營的增值電信業務。因此,未取得許可提供該服務,屬於非法經營行為。

　　筆者認為,這一觀點有待商榷。因為納入增值電信業務範疇的,必須是國家相關法律、法規允許開展的業務,但通過VPN技術手段突破相關部門設置的技術限制,向社會不特定公眾提供境外網站訪問渠道這種「翻牆」服務,並不屬於國家允許經營的增值電信業務。工業和信息化部《關於清理規範網際網路網絡接入服務市場的通知》明確規定,未經電信主管部門批准,不得自行建立或租用專線(含虛擬專用網絡VPN)等其他信道開展跨境經營活動。因此,該類網際網路接入服務不屬於國家許可的增值電信業務。

　　非法經營罪的「非法」,是指國家有該項許可而未取得,如國家對菸草、酒類等商品實行專營,未取得許可而經營此類商品屬於非法經營。如果國家根本無此項許可,當然不能以非法經營罪來定性。例如,我國嚴禁毒品交易,不會頒發給任何機構毒品經營許可證,那麼販賣毒品的行為當然也不會以非法經營罪來論處。同理,在我國沒有任何機構獲得向不特定社會公眾提供VPN「翻牆」服務的許可,既然不存在「合法」的渠道,當然也不宜以非法經營認定相關行為。(詳見《人民檢察》2019年第6期,有刪節)

　　(摘自《人民檢察》2019年第6期)

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