近日刑事圈的焦點，無疑就是蕪湖謝留卿案的一審判決。昨日上午繁昌法院的公號剛剛發布了判決情況的通告，下午兩點，一審判決書的掃描件就已經出現在各個微信群裡，畢竟判了42個無罪啊！！！
都說「無罪判決是刑辯律師最高貴的勳章」，甚至有不少律師同仁連不逮捕不起訴決定都不滿意，畢生就是求一個無罪判決，好傢夥，這下一來就是42個，據說創了共和國刑事訴訟史上的記錄了。
判決書一共187頁，要通看一遍實在是個力氣活兒，晚飯後打開電腦，一直看到現在有點餓了，於是下樓買了包泡麵，在等著水開的空閒，呆呆地望著泡麵袋，突然有了一點想法，那麼今天關於這個判決的閒言閒語，我們就從這包泡麵說起。
汪涵的那句「有人模仿我的臉，還有模仿我的面，模仿再像，也不是統一老壇……」讓統一老壇酸菜牛肉麵家喻戶曉。
而當你買回一袋，翻到背面，就會看到一段美味小故事。
大意就是說唐朝年間，大詩人杜甫流寓成都時，感恩於鄰裡關懷，將家中僅存的一壇酸菜倒入精燉牛肉之中，再配以勁道麵條，最終創出這一道美食。統一這個系列的其餘幾款也都有類似的歷史名人故事——泡椒牛肉麵是清朝蜀中邛崍葛姓縣令、麻辣筍子牛肉麵是北宋文豪黃庭堅、還有滷香牛肉麵則是明朝藥學家李時珍。
我們都知道這些故事多半都是杜撰出來，特別是麻辣筍子牛肉麵裡的黃庭堅，說什麼蜀南竹海中的老農以利刃剁碎的熟油辣椒拌制鮮嫩竹筍……一看就假得沒邊，明朝末年才從大洋彼岸傳入中國的辣椒，老黃在北宋就能吃到？那麼統一這個系列的泡麵，打上了這些文化牌，所以要比其他品牌的同種泡麵貴上五毛，這種行為算是詐騙麼？
就從這一包泡麵，我們來說說關於這份判決的第一個話題：
近年來，有不少詐騙犯罪在法律圈內引發了極大爭議，比如去年江浙某地辦理的套路嫖案；前不久自己所遇到的，在農村趕場時，以促銷送禮品為由，實為高價出售電熱水壺和不粘鍋的「趕場騙局」案，還有就是今天的謝留卿案判決等等。這類案件與過往我們所熟知的詐騙案有著顯著的區別，例如過去在火車站常見的：我說賣個蘋果手機給你，但結果拿到的是個模型；又或者用玻璃手鐲冒充玉石手鐲高價出售等等，這些都屬於針對交易對象本身真假的詐騙。
而在謝案判決書的定性說理中，一審法院明確指出：被告人謝留卿等20名被告人「冒充拍賣行」 「承諾回購」的行為構成詐騙罪。中金公司客服為獲取非法利益，釆取冒充拍賣行工作人員，虛構拍賣行徵集拍賣品拍賣，虛構公司產品可以拍賣出高價，或者虛構公司能夠回購所售產品等手段，使被害人陷入錯誤認識，從而購買產品。中金公司既未幫助拍賣，亦不予以回購，給被害人造成財產損失。其主觀上具有非法佔有的故意，客觀上實施虛構事實的行為，符合詐騙罪的構成要件。
換言之，就是一審法院並不糾纏於所交易的字畫玉璽等物品的真偽問題，而是依據在銷售過程中的虛構身份、虛構貨品的升值空間以及虛假承諾回購等具體銷售行為來認定構成詐騙罪。這就值得思考了，正如面前的這包泡麵，面本身是沒問題的，但因為廠家給它編造了一個虛假的文化故事，所以價格比其他品牌的同類泡麵貴五毛錢，又比如各地的名小吃，往往都會牽強附會上乾隆皇帝諸葛亮或者慈禧太后朱元璋，那麼因為我家的包子乾隆皇帝吃過，所以比其他家貴兩塊錢，拋開金額不說，只說定性問題，這是否屬於詐騙行為呢？
這個問題在理論和實務界都爭論不休，難有定論，持入罪觀點的一方認為：詐騙的本質就是我利用交易雙方之間的信息差（我知道的你不知道），來取得了你的財物，那麼在謝留卿案中，因為買家的購買動機並非基於字畫本身的價值，而是針對於其未來的升值機會和處置方式等溢價空間，才心甘情願的花大價錢來買，而在這個領域裡，你騙了我，所以符合詐騙犯罪利用信息差取財的特徵，應當以詐騙論處。上述邏輯，在套路嫖案件判決書中體現得更為明顯，大家可以自己去翻來對照。
但是持出罪觀點的一方則反駁：詐騙罪會導致當事人的財產損失，但是在這些爭議案件中，當事人的財產有損失麼？比如套路嫖案件中，雖然客戶被蠱惑後幾萬幾萬的往會員卡裡充值，但這些錢始終還是在卡上啊，還是歸客戶自己消費啊，哪裡能算損失呢？在謝留卿案中，辯護人也提出這些字畫確屬名人之作，本身就價值不菲，被告人最多只是運用了一些營銷手段讓它賣得更貴一點而已，買家毫無損失可言，怎麼能算是詐騙呢？
飢餓營銷（如某暢銷車型故意降低產能製造加價提車）、虛構市場營銷（如餐飲企業僱人排隊製造暢銷氛圍）以及虛假文化品牌等溢價空間營銷（如某皇帝某名人吃過的包子）這些商業手段與詐騙犯罪的界限到底在哪裡呢？簡言之，就是在交易雙方都明確交易物品的前提下，對於其溢價空間領域的欺騙，是否構成詐騙呢？
所以，在此我無意去下結論上述觀點孰對孰錯，只是想說：對於詐騙類罪，可能我們都需要重新去認識和研究。
今天在各大公號對本案的報導中，均以42人無罪為標題和亮點。這就是我今天想跟大家聊得第二個話題：
「42人無罪的背後是什麼」
首先，一般來說要作出一個無罪判決，一審法院將會面臨極大的壓力，所以對於無罪理由往往會充分釋明，但在本案判決中，卻很反常的以「公訴機關指控被告人……犯詐騙罪的證據不足，本院不予支持」一筆帶過。僅就判決書所載明的內容來看，被宣告無罪的42人最重要的理由應該就是主觀上非法佔有目的方面的證據不足，換言之即「是否明知中金公司在騙人」。
而在朋友圈中不少律師同仁，在轉發本案相關文章時都會評論為「律師有效辯護的勝利」等，但在我看來卻並非如此。
先來看判決情況：本案一共63名被告人，除了排名靠後的42人被宣告無罪和1人中止審理之外，其餘人員分別獲刑3年至13年，其中實刑9人，緩刑11人，就算是再把實刑中「實報實銷」判決的人除去，第一二被告人分別獲刑13年、12年。
在本案訴訟過程中，很多辯護人多次在自媒體上發聲並曬出辯護詞，表示本案系絕對無罪案件，即中金公司的行為清楚，案件針對的事實明確，根本不屬於犯罪行為。但如前所述，本案中一審法院的判決卻是在認定構成犯罪的基礎上，以指控證據不足對42人進行無罪宣告，這就和辯護人的觀點大相逕庭了，所以，雖然本案創下了無罪判決的記錄，但我覺得從辯護方角度來說，卻是沒有什麼值得誇耀之處的。
其次，說了辯護方，再來看看公訴方。本案判決一出，在很多法檢專業群裡，都認為公訴機關要承擔極大的責任與壓力了。但從判決書中所載明的起訴認定來看，公訴機關的起訴思路是以下邏輯：
中金公司、國博通訊、信泰商貿等公司均系被告人為實施詐騙活動而成立的，所以本案屬於犯罪集團而非單位犯罪，既然是犯罪集團，那麼其日常行為就帶有相對明顯的犯罪特徵，62名被告人在集團中各司其職各行其責，長期從事犯罪行為，對於集團中的基層工作人員，也能夠以推定明知的方式認定其構成共同犯罪。
應該來說，在這樣的思路下，將62人全部起訴並無不當，但一審法院在判決中一開始就否定了犯罪集團這個大前提，然後再以此為基礎進行判決，個人分析其邏輯應該是：既然不是犯罪集團，那其日常行為就更多的體現為正常狀態，最起碼在形式上與其他公司無異，那麼作為公司的中下層員工，除非有非常明確的直接證據證明主犯曾經告知過公司是在搞騙局，否則就不能反推中下層員工有犯罪故意。
由此來看，本案的控審分歧，看似「證據不足」宣告無罪，但實質上卻更傾向於定性之爭和法律適用之爭，屬於認識範疇，既然是認識範疇的問題，那麼就很難說誰一定對誰又一定錯。
如果實在要說公訴機關的問題，從法檢專業群裡朋友們的討論來看，大家多認為是：在本案中大量的基層員工，其實就算是認定構成犯罪，也可以微罪不起訴處理，將大量的基層員工不加篩選一股腦兒的起訴，說明公訴機關承辦人缺乏擔當精神，也與當前最高檢的「檢察官是第一責任人」以及「你辦的不是案子，而是他人的人生」等要求相悖。
對上述觀點我是同意的，但是據平時和從檢的朋友交流，也知道這其中有較多的無奈因素，例如：一次性不起訴幾十個人，一定會有瓜田李下之嫌，對案件的反覆評查倒查督查抽查……是免不了的。有人可能馬上會反駁：俗話「平生不做虧心事，半夜敲門也不怕」，只要承辦人沒有亂搞依法辦案依法不起訴，那評查怕什麼呢？但我想說的是，你換個角度來看，雖然心中坦蕩，半夜敲門你不怕，但是每天夜裡都來敲門你也會不勝其煩對不？
判決書中的一個細節，其實就暗示了這一點：在開頭的被告人身份信息部分，我們可以看到42個被宣告無罪的被告人都是在拘留一二十天之後即被公安機關變更強制措施為取保候審或者監視居住。
在我看來，這其實就反映出公安機關在前期偵查之中，已經對嫌疑人的層次等級進行了劃分。對於這些連羈押都沒有必要的嫌疑人是否有移送起訴的必要，相信公安機關內部也是有過爭論，但是最後還是本著「就算要放也不能在我手上放，免得日後瓜田李下」的觀念，全部移送起訴，將「從不從寬」的燙手火炭甩給公訴機關，而公訴機關也是基於相同的理念，同時考慮到「既然是犯罪集團，那這些人就只是責任大小，而非責任有無的問題，不如全部起訴，哪怕判緩刑或者免處都可以，總之不能在我手上放掉……」所以全部起訴。
偵訴機關承辦人的這種理念的確是值得責備的，但在責備之後我們需要更進一步的深思：拘留決定權還有起訴決定權是一個多麼巨大的權力啊，但是這樣的權力大量的承辦人卻主動選擇放棄不要，到底是為什麼呢？當這樣的現象大面積出現時，似乎我們就不能僅僅局限於對承辦人個人的指責，而是應當去反思在制度設置層面的問題，這又是一個值得深入論述的好話題了，但是今天基於篇幅不能展開。正好晚上看到頭條推送一篇文章的標題，正好是自己想要表達的意思：
「管理的本質是信任，而不是監督」
……
好了，關於謝案的話題，匆匆下筆暫時只想到這麼多，該去吃那碗被虛假歷史故事文化加持的泡麵了。
作者丨佚名
排版丨島島
校對丨deer
審核丨老斑鳩
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