肖文彬:詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任(專注於詐騙類犯罪辯護十餘年,詳見「詐騙犯罪大要案辯護」微信公眾號)
周淑敏:廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員
一、案件背景
D公司是Z市出名的一家以實木櫥櫃、烤漆櫥櫃、實木門板、實木衣櫃等實木家具的生產與製造為主營業務的有限公司,其製造的家具經常暢銷海外。2015年3月,D公司因其資金鍊斷裂導致過橋貸款無法償還,引發了此案,L某作為D公司股東,因涉嫌票據詐騙罪被公安機關刑事拘留,隨後因其正處於哺乳期而被取保候審。
2016年6月10日,L某慕名而來,並向我們說明了來意,表示其是在今日頭條上看到我們的相關資料,了解到我們是專門理詐騙類大要案(指重大、複雜、疑難的詐騙類案件)的律師,也有許多成功案例以及辦案實務文章。
在L某口中了解到基本案情後,我們以為這個案件雖然屬於複雜疑難案件,但也沒有特別疑難之處。因此,我們在L某的請求之下介入了該案。
我們介入時本案正處於審查起訴階段,隨後當地某市檢察院便提起公訴至某市中級人民法院。通過多次會見、與辦案機關溝通案情和審閱初步的案卷材料,我們發現,本案是一起特別複雜、疑難的票據詐騙案,涉案金額6000多萬,此案涉及到七八個方面對當事人不利的複雜、疑難問題,無罪辯護難度之大,生平罕見。但已經接下了案件,也不能打退堂鼓。此外,筆者有一個特點,越是複雜疑難的案件,越有興趣去挑戰和徵服。雖然該案錯綜複雜、刑民交叉、刑行交叉,工作量巨大;但「受人之託,忠人之事」,我們會盡全力去辦理,去爭取最好的結果。
二、辯護工作
經過閱卷,我們歸納了本案那些複雜疑難的問題,集中表現在以下幾個方面:
1.《起訴書》指控被告人L某、Z某等人給債權人開具空頭支票,導致債權到期之後債權人無法實際兌付;
2.本案存在「拆東牆補西牆」的不利事實;
3.本案存在改變借款約定用途的不利事實;
4.本案存在抵押物轉移、改變的不利事實;
5.本案被告人L某、Z某等人親筆書寫了關於其涉嫌票據詐騙的詳細經過;
6.控方提供了一系列對被告人的「不利筆錄」;
7.控方指控被告人及公司沒有履行能力,等等。
由此可見,律師辦理複雜、疑難案件付出的工作量及智力成本遠大於普通的刑事案件。為維護當事人合法權益,為扭轉不利局面,我們通過多次詳細閱卷(閱卷是刑事辯護的基礎,僅案卷就有一萬多頁),多次與當事人會見溝通,充分利用控方移送的有利於我方當事人的證據材料,為當事人制定辯護方案。針對上述複雜疑難的問題,我們向法庭提供了如下辯護意見:
1.關於涉案支票是否屬於空頭支票問題。
《起訴書》指控被告人涉案幾乎都與「空頭支票」有關。因此,本案涉案支票是否屬於「空頭支票」與本案的定罪量刑有著直接的關聯性,空頭支票是構成票據詐騙罪的要件之一。我們認為,被告人L某等人不存在開空頭支票的行為,換言之,本案指控的涉案支票不屬於空頭支票。
首先,本案的支票與一般的支票(包含空頭支票)發生的領域、開票流程不同。一般的支票發生在市場交易、買賣領域,以現金支票或轉帳支票的形式來支付貨款或服務費,是有對價的;在開票流程方面,一般是買方憑藉賣方開出的發票、發貨單以及買方的入庫單之後,才由買方開出並填寫了有出票日期、收款人、具體金額等完整事項的支票(含現金支票和轉帳支票)交給賣方,賣方自出票日起十天內提示付款,付款時出票人(買方)籤發的支票金額超過在付款人處(銀行)實有的存款金額的,為空頭支票。
而本案的支票是發生在民間借貸領域,沒有對價交易關係,開支票的流程也與一般的流程不同,本案的支票流程是:雙方先籤訂借款協議、擔保保證協議等,等出借方借款金額到帳後(甚至未到帳,被告人先開支票)再開支票。本案被告人Z某、L某在將支票交給出借方時告知了對方:「等我們通知再去兌付,不要擅自去兌付」「支票是個保障,只做擔保用,等還清借款後還要收回支票的」。此外,本案支票上亦沒有填寫出票日期和收款人,個別支票是出借人自己擅自填上去的。
其次,本案支票的用途不同。如上所述,本案支票不用於交易買賣領域而是民間借貸領域,主要意義不是用於支付交易對價的兌付,而是用於對借款的擔保。本案支票既是借款憑證又是擔保憑證,在還清借款後是要收回的。所以支票上沒有填寫出票日期和收款人,出借方對此也心知肚明。由此可見,被告人Z某、L某在此並沒有欺騙行為,而是如實告知對方支票只做擔保用途,等銀行放款後才可以還款給「被害人」,而且如實告知對方等通知或者等銀行有錢時再去兌付,而不要擅自去兌付,沒錢時也不要去兌付。換言之,被告人L某在此沒有欺騙行為,出借方更無因欺騙行為而陷入認識錯誤,完全不符合詐騙罪的構成要件。而票據詐騙罪是建立在普通詐騙行為成立的基礎上,本案被告人L某在不成立普通詐騙行為的情況下,更不能成立票據詐騙罪。
再次,本案的支票依法不屬於空頭支票。根據《票據法》第87條、第91條的規定,空頭支票是指出票人籤發的支票金額超過其付款時在付款人處(銀行)實有的存款金額的,為空頭支票。支票的持票人應當自出票日起十日內提示付款。由此可見,本案的支票由於被告人(出票人)都沒有填寫出票日期和收款人,被害人、出借人自己填寫的除外,由其自身負責,換言之,只要支票上出票人沒有填寫出票日期,付款時間就不確定,付款時間不確定,也就不能確定出票人在付款時銀行是否有足夠的存款金額,也就不符合空頭支票的構成要件。這是環環相扣的,因為空頭支票是建立在付款時間已確定、已填寫好的前提上,而本案的支票卻沒有填寫出票日期和收款人。
需要強調的是,借款協議的到期日期與支票上的付款時間是兩碼事,兩者是獨立的,不可能混為一談。銀行專業人員告訴我們,這種支票既不是空頭支票也不是無效支票,而是不完整的支票,這種支票的效力待定,不可以去兌現,只能作為擔保憑證或借款憑證(在有可期待資金來源的情況下是完全可以用於擔保的)。另外,本案支票有原件也有複印件,被告人保存的有出借人籤字的支票複印件上有「此支票作為借款擔保,不作兌現或轉帳之用」的內容,這也與前面所述用於擔保的說法相互印證。而且《起訴書》裡也認定開具支票是作為擔保之用。
最後,即便假定控方指控的空頭支票成立,根據《中國人民銀行關於對籤發空頭支票行為實施行政處罰有關問題的通知》、《票據管理實施辦法》第三十一條的規定:籤發空頭支票或者籤發與其預留的籤章不符的支票,不以騙取財物為目的的,由中國人民銀行處以票面金額5%但不低於1000元的罰款。由此可見,對於不以騙取財物為目的的籤發空頭支票的行為,應該由中國人民銀行進行行政處罰,而不構成犯罪。《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》中的「姚建林票據詐騙案」中裁判要旨指出:主觀上不具有非法佔有之目的的,不構成票據詐騙。
綜上,我們認為,《起訴書》指控本案支票為空頭支票是不能成立的。
2.關於本案存在「拆東牆補西牆」的不利事實問題
雖然L某的行為屬於「拆東牆補西牆」「借新債還舊債」的借款行為,但本案控方的證據不足以證明被告人L某在借款時存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。
證實被告人沒有虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為的證據有:
(1)由於控方書證(辯方舉證)已經證實了D公司在被指控期間有履行能力、經營狀況良好,所以被告人在借款時並沒有對此事實進行虛構,而是如實陳述。而且在借款時,都已經給出借人支付了高額利息。
(2)「被害人」也對其公司情況進行了相應的調查、核實,覺得其公司有履行能力、有可期待的還款資金來源之後才決定借款給被告人公司。
(3)雙方還籤訂了借款合同、補充協議、保證擔保合同等來保障債權的履行。對於被害人G某,根據《起訴書》的內容,而且大部分、60%以上的欠款已經歸還。並且客觀書證2014年11月2號雙方籤訂的《擔保書》將收藏人H某的字畫(名人字畫)做抵押;對於被害人Y某,根據《起訴書》的內容,證實大部分借款已歸還;對於被害人J某,除了雙方籤訂了《房地產買賣合同》、《補充協議》外,還有附件《擔保書》、《返租抵債協議》,約定到期未還,可以免費收租二十年,而且J某現在正在行使一年幾百萬收入的收租權。由此可見,只要擔保或保證屬實的話就不能以詐騙論處。另外,對於《起訴書》列舉的所欠被害人債務中,百分之六十的債務已經得到清償。
3.關於本案存在改變借款約定用途的不利事實問題
本案被告人Z某、L某未將借款用於約定用途,表面上看屬於欺騙行為,但實際上屬於民事欺詐,不構成票據詐騙罪。
儘管證據材料客觀上顯示被告人Z某、L某配合C某同被害人W某籤訂了借款合同並未用於約定用途。表面上看來Z某、L某、C某、X某似乎已構成了對W某的詐騙罪。但從實質上來看,C某、X某的真實目的是想收回對L某的2400萬債權,利用了Z某、L某等對W某舉債這種方式來歸還自己的部分債權。事後,在公安追查此事時,X某一直承認收到了這1000萬的借款,並說Z某還欠他1400萬的債務(否則就已構成具有非法佔有之目的的詐騙罪了)。由此可見,C某、X某的行為構成民事欺詐,並不具有非法佔有之目的,因為C某、X某的主觀目的在於想收回他對Z某的債權,只不過這種欺詐方式客觀上損害了W某的合法權益。但W某可以通過向Z某、L某主張借款合同的違約責任來實現自己的債權。
4.關於本案存在抵押物轉移、改變的不利事實問題
本案被告人Z某、L某轉移、改變抵押物是出於債權人C某、X某的誘騙和逼迫,控方指控Z某、L某與C某共同票據詐騙W某證據不足。
(1)在表面上看,Z某、L某與C某似乎有共同串通騙取W某 1000萬借款的行為,但實際上根據本案證據材料顯示:Z某、L某向W某借款1000萬是受C某、X某的逼迫和在X某的一手操縱之下進行的,Z某、L某在此事上也是被利用矇騙了,其本身也是受害者,具體表現在:帳戶密碼和銀行卡被X某所派之人C某控制,利息由C某支付,收款受益人也是X某。L某當時對轉款給X某不知情,L某後來經過查詢才知道當天這筆款轉至X某帳戶內(後來才知道,主觀故意以行為時為準)。L某以為W某借的這1000萬是給自己公司資金周轉的,所以才在籤合同中配合他們(本意並不是騙取借款)。由此證實L某沒有詐騙的主觀故意,是民間借貸糾紛。
(2) Z某派人去銀行開戶前,L某特意叫C某寫了一張身份證《收據》,特意交代C某不要搞其他違法的事,由此可見,L某客觀上無詐騙行為和主觀上無詐騙故意。
(3)W某在借款給Z某、L某之前,仔細核實了Z某公司經營狀況、發現屬實之後(客觀證據顯示也是如此)才借款給Z某、L某的,Z某、L某在此並無任何虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為,W某更無因欺騙行為而陷入認識錯誤的情形,不符合詐騙罪的犯罪構成。而且W某在《詢問筆錄》中也否認了L某有欺騙行為,只認為是X某欺騙了他。
(4)在案的《借款協議》、《抵押擔保協議》直接證實了此案系民間借貸糾紛,完全可以通過民事仲裁、民事訴訟等途徑解決,而且還有擔保和保證,只要擔保或保證屬實(擔保物與保證人是客觀存在的)話就不能以詐騙論處。
綜上,控方指控Z某、L某與C某共同票據詐騙W某無事實依據和證據支持。
5.關於本案被告人L某、Z某親筆書寫其涉嫌票據詐騙的詳細經過問題
被告人L某、Z某曾被迫親筆為「被害人」書寫了關於涉嫌票據詐騙被害人(債權人)《事情經過》的材料。此材料詳細描述了關於「詐騙」的時間、地點、相關人物、事情經過、前因後果等具體細節,又是親筆書寫,當時又沒有錄音錄像,沒法證明是受被害人脅迫所為,看起來對被告人L某非常不利。
為了扭轉不利局面,我們結合其他證據材料、相關法律法規及證據法理論,針對此份不利「書證」,發表了如下質證意見:
(1)在證據種類上此份證據不屬於書證,是屬於言辭證據,類似於當事人陳述,是事後形成的。根據證據法理論,書證是指以文字、符號、圖畫等表達的思想或者記載的內容來證明有關案件事實的書面文件或其他物品。表面上看來,這份《事情經過》是表達與案件事實有關的書面材料,應當是「書證」;實質上卻是了解案件情況的當事人,就其感知的有關案件事實,事後書寫的關於案件基本情況的陳述,是當事人陳述的書面記載,而書證是事前或事中就已形成的能證明有關案件事實的書面文件或其他物品。比如帳本、收據、合同、機票、信件等。
(2)對此份證據的真實性、合法性存在異議。除最後一頁外,其他頁沒有當事人籤名,沒有籤名的內容在真實性、合法性上不予認可(來源不明,不能證明其合法性),當事人自己也予以否認,只認有籤名的那頁內容。最後一頁內容恰恰證實了當事人是受陳某、盧某的逼迫與欺騙之下才將物業抵押給盧某的,當事人自身也是受害者。
(3)前面的內容(對銀行操作流程完全知情)與Z某、L某、W某的筆錄不符(L某、W某的多次筆錄都提到:首先是C某介紹公司情況的;其次,L某和Z某對銀行操作經過(開戶、轉帳、銷戶)完全不知情、W某說是由C某和X某一手策劃的),也與客觀情況不符(當時只有C某、U某、Z某三人去銀行辦理的),當時他們是不可能知情的。
(4)2014年10月18日L某還叫C某寫了一張身份證《收據》,說不要搞其他的事,證明L某客觀上無詐騙行為和主觀上無詐騙故意。C某等人超出L某合法表示意思之外的行為在刑法理論上不應歸責於L某。
(5)其他書面證據銀行轉帳單顯示利息是由C某支付的,這也從另一方面印證了L某、Z某不知情。
(6)W某在2015年9月13號《詢問筆錄》裡提到:後來聽C某說物業已抵押給X某了,W某就多次和X某商討Z市物業二次抵押的事情,沒有找Z某、L某談這事,說明W某認為是X某、C某侵害了他的權益,而不是Z某與L某。在此案,Z某與L某都是受害者、被利用了。
綜上所述,此份證據因形式上欠缺合法性、對當被告人不利的部分內容上欠缺真實性而不能作為定罪的依據。
6.關於如何對控方提供的對被告人的「不利筆錄」進行質證的問題
控方提供的對被告人不利筆錄主要是被害人陳述,被害人陳述屬於言詞證據。由於受利益關聯、記憶、表達等方面的影響,可能有不真實、不準確之處。我們認為,該「不利筆錄」本身存在自相矛盾之處。
例如,被害人S某於2016年4月28日的《詢問筆錄》內容為:支票複印件沒有標明「此支票作為借款擔保,不作兌現或轉帳之用」,而其此前《詢問筆錄》內容為:J某告知我不要拿支票去銀行兌現、重新續籤借款合同(證實是民間借貸糾紛)。被害人S某前後兩次詢問筆錄的內容自相矛盾之處,與其本人籤字的客觀書證亦不相符。
又如,G某第一次及2016年1月25日的《詢問筆錄》證實了:這是民間借貸糾紛,按約定時間支付利息給他,而且經過核實授信資料、通過朋友了解D公司是納稅大戶,所以G某說對公司有信心。在該次筆錄中,G某說支票複印件沒有其他內容,而在其另外兩次筆錄裡則表明L某告知其等她電話去銀行兌現、重新籤訂《借款擔保確認欠款合同》(證實是民間借貸糾紛)的內容,被害人G某的詢問筆錄存在自相矛盾之處,與其本人籤字的客觀書證亦不相符。
7.關於控方指控被告人及公司沒有履行能力的問題
首先,D公司等在當時(2013-2015,指控前及指控期間)是有履行能力的。
《起訴書》指控「被告人明知公司實際履行能力有限的情況下,虛構自己公司經營狀況良好、實力雄厚的事實」純屬主觀臆斷,與客觀證據不符,也沒有法律依據。首先,金融詐騙犯罪(含票據詐騙罪)的構成要件之一是明知沒有歸還能力(或明知沒有履行能力)的情況下,虛構事實或隱瞞真相才符合此罪的構成要件。而《起訴書》卻降低了入罪標準,將明知公司實際履行能力有限的情況下入罪顯然是於法無據的。其次,本案有大量證據(含客觀書證,辯方舉證)證實公司在當時是有履行能力的、經營狀況是良好的。
證實公司當時有履行能力、經營狀況良好、無詐騙行為與詐騙故意的證據有:
(1)2015年5月16日W某《詢問筆錄》
證實支票是應出借方要求不要填寫的、這是他們的行規。證實支票只做擔保用,等銀行放款後再還款給借款人(不能兌現和轉帳,換言之只是借款憑證)。還款後,支票還得收回。因此,其實所有借款人(出借人)對支票只做擔保用途是心知肚明的,同時也證明了Z某、L某無詐騙行為與詐騙故意。
(2)《借款合同》《補充協議》《保證、擔保合同》
證實本案屬於民間借貸糾紛,完全可以通過民事仲裁、民事訴訟等途徑解決,而且還有擔保和保證,只要擔保或保證屬實(真實擔保)的話就不能以詐騙論處。
(3)銀行授信文件
證實D公司在銀行授信良好、經營狀況良好,同時證實D公司在2015年3月份前經營狀況是完全正常的,換言之,公司經營在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。後面由於面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某欺騙等客觀原因導致經營困難。
(4)農商銀行授信文件《企業信用報告》、農商銀行《貸款審查批准表》、《審計報告》
證實公司在銀行授信良好、經營狀況良好,有履行能力,證明其年銷售額上億、每年都有幾千萬的利潤(2012-2014)、無不良貸款等業務。如果D公司8000多萬的應收帳款能及時收回,公司就不會存在任何資金周轉困難問題。
(5)Z市國稅局《納稅證明》
證實公司是納稅大戶、經營狀況良好。而且公司2012-2013年度被當地國稅局、地稅局評定為A級納稅人。
(6)D公司上市資料文件
證實了公司是已經上市(上市是屬實的)、同時證明公司經營狀況良好。
(7)民事訴訟與裁定
其一,證實公司在證實公司在2015年3月份前經營狀況是良好的、完全正常的,換言之,公司經營在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。後面由於面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某利用欺騙等客觀原因導致經營困難。
其二,2015年3月份之後尤其是2015年6、7月份公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全,這也證實了本案是民事糾紛、涉案「被害人」完全可以通過民事訴訟途徑來解決。
(8)2014年10月14日陳某書寫的《收據》
證實被告人L某已告知C某不得拿Z某的身份證去搞違法的事(其他事)、證明了被告人L某沒有與C某合謀欺騙W某的主觀故意和客觀行為(C某後面操作、轉帳給X某的行為超出了被告人L某的意料之外)、也印證了W某說L某和Z某對這事(在當時)不知情是屬實的。
(9)投資合作(之)意向書
證實被告人L某有積極履行債務的誠意和行為、證明了D公司有可期待的履行債務的能力和發展的能力。
其次,最終不能履行、不能歸還欠款是因為無法控制的客觀原因導致的。
D公司出現經營困難是在2015年3月份之後,尤其是2015年6、7月份期間,因為此時公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全。公司出現經營困難、導致不能歸還欠款的主要原因在於:一是銀行改變貸款條件(需要提供物業抵押,以前是信用貸款)、收緊貸款;二是被C某、X某利用(脅迫與欺騙)導致Z三路之物業抵押給X某,而X某承諾的4000萬元卻未兌現(詳見書面辯護詞);三是被告人因涉嫌犯罪被處於刑事追訴中(要是不被追訴的話,現在還可以尋求客戶投資合作來歸還借款、讓公司發展)。
由此可見,本案是由於商業風險(銀行收緊放貸、高利貸的高風險、高收益)、他人因素(被C某、X某利用欺騙)等客觀因素而引發的,換言之,本案是民事糾紛,不是刑事案件。
最後,即便出現上述客觀原因,被告人L某、Z某仍然想方設法創造條件去履行借款合同(含銀行借款),有繼續履行合同義務的行為和誠意,具體表現在:
(1)在銀行改變貸款條件的情況下(需要提供物業抵押),Z某、L某積極籌款購買了價值5000多萬的Z市物業以爭取銀行的新一輪貸款。
(2)在被C某、X某利用欺騙之後,被告人L某並沒有心灰意冷、放任自流,在被訊問時,仍然表達繼續履行借款義務的意願。而且被告人L某直至現在,一直還在為公司洽談業務、尋求客戶來投資、共同發展來償還借款。截止庭審前,通過被告人L某的努力,Z市民航機場控股集團有限公司與被告人Z某、L某所在的Z市D櫥櫃家具有限公司籤訂了《投資合作(之)意向書》。Z市民航機場控股集團有限公司欲投資10億入股被告人公司。由此足以證明被告人L某有積極的履行債務的誠意和履行行為,被告人公司也有可期待的履行能力及發展能力,由此可見,被告人L某毫無非法佔有之目的,根本不符合詐騙罪或票據詐騙罪的構成要件。
綜上,本案證據材料確實、充分地證明了被告人L某客觀上既無開空頭支票的行為、又無虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為,主觀上更無非法佔有之目的,本案純屬民間借貸及房地產買賣的經濟糾紛,「被害人」(出借人)完全可以通過民事訴訟或仲裁等途徑來解決。同類型的案件,同樣的支票,Z市人民法院作出的民事判決書認定為民間借貸糾紛。另外,在我國司法實踐中,已有此類案件的無罪判決。例如:河北省廊坊市中級人民法院做出的(2014)廊刑終字第38號刑事裁定書《天澤公司、李某涉嫌票據詐騙無罪二審裁定書》。據此,我們請求法庭以事實(證據)為依據、以法律為準繩,依法宣判L某無罪。
三、案件結果
本案分別於2016年11月3日和2017年7月12日進行了兩次開庭,經過兩次開庭,開庭辯護的過程是不錯的。本案於2017年12月13日進行了一審宣判。一審判決結果卻沒有作出完全對我們有利的判決。由於本案的涉案事實較多,通過我們的努力,已經打掉了5起涉案事實,還有2起涉案事實沒有打掉:一個是檢察院指控被告人Z某、L某「詐騙」W某1000萬的涉案事實,另一個是與前面5起相同的涉案事實,法院認為前面5起涉案事實不構成票據詐騙罪,而該起涉案金額較大的事實構成票據詐騙罪。對於第二個未被打掉的涉案事實,我們認為,一審判決作出的認定是站不住腳的。因為這6起涉案事實的邏輯相同,都不屬於空頭支票,指控詐騙犯罪事實不清、證據不足,都不應構成票據詐騙罪,而一審法院最終卻認定其構成票據詐騙罪。究其原因,我們認為,一審法院拖了一年半的時間,才最終作出對被告人不利的判決,意味著一審合議庭在作出判決時心理也是掙扎複雜的。但宥於國情,很難指望一審法官作出無罪判決。
北京大學陳瑞華教授也曾說過法官判無罪有多難,很多冤假錯案的例子說明,即便是先入為主的閱卷和流於形式的審判,也能發現問題,證據不足,有可能無罪。但法院的考核體制使得法官要判一個無罪,比登天還難。如果法官判無罪,首先要匯報給庭長、分管的院長,要報告審判委員會開會,全法院裡面看這個法官的眼神都是懷疑的,「是不是進行權錢交易了?」公安、檢察機關不同意,法官還得去跟他們解釋,還得跟政法委匯報去。反過來,判有罪有多容易?法官一個人就說了算,沒人管他。可以這麼說:一個法官判有罪,是一馬平川,沒有任何障礙,沒有任何職業風險;一個法官要去判無罪,會經歷體制上的多重困難。從人性的角度,你說他本能地會宣告有罪還是無罪?
因此,本案一審折騰這麼長時間,可以想像主審法官內心也是糾結的、痛苦的,但由於多方面的因素影響,其無法作出無罪判決。因此,本案一審判決在裁判理由上也自相矛盾,我們認為,該案是有上訴辯護空間的,我們的上訴辯護意見如下:
1.一審判決程序嚴重違法。
首先,在一審法庭調查階段,我們曾舉證證明D公司存在履行能力以及Z某、L某等人的相關無罪證據,但一審判決書中並無任何記載,亦未對此作出回應。
在一審階段,我們向一審法院提交了《L某案辯方的舉證意見》,證明Z市D公司等涉案公司存在履行能力,涉案人員依法不構成票據詐騙罪。舉證意見中出具的證據,均來源於控方偵查過程中形成的案卷材料。
由此可見,控方在收集涉案人員等有罪的證據時,也收集到證明涉案人員等無罪、罪輕的證據。但是在一審階段,控方並未依據《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定,既向法院提供涉案人員等有罪的證據,同時向法院提供證明涉案人員等無罪、罪輕的證據。
一審階段,我們將上述能夠證明涉案人員等無罪的證據提交至一審判決,但一審判決不僅未能體現、未予採納,亦未予以回應並做出有罪判決,程序嚴重違法,且影響實體部分作出公正判決。
其次,一審判決對於我們的辯護意見,僅進行選擇性的引用與回應,進而作出有罪判決程序嚴重違法。
一審階段,我們向一審法院提交了22頁長達12300多字的書面辯護詞,對於涉案的票據不屬於「空頭支票」「涉案公司存在實際的履行能力」「L某等不存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為」「不能履行、不能歸還借款是因為無法控制的客觀原因」等問題,均進行了詳細的論證。
但一審判決不僅未予採納,亦未在判決書中對於我們的上述主要辯護意見全面列舉出來,更談不上進行針對性的回應,刻意迴避了律師關於涉案公司存在實際履行能力等的無罪辯護意見而作出有罪判決。根據《最高人民法院關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》(法發〔2017〕5號)「20.法庭應當加強裁判說理,通過裁判文書展現法庭審理過程。對控辯雙方的意見和爭議,應當說明採納與否的理由。對證據採信、事實認定、定罪量刑等實質性問題,應當闡釋裁判的理由和依據。」
綜上,一審判決書作出的程序涉嫌嚴重違法,且嚴重影響本案實體部分的準確認定。
2.一審判決對於第五項指控的事實認定錯誤,入罪邏輯之間自相矛盾。
首先,一審判決對於同類型的涉案行為,以不同的認定標準進行定罪,在邏輯上自相矛盾。
一審階段控方關於三名原審被告人的指控,共涉7項事實,比較明顯的是1、2、3、4、5、7項是對相同的票據行為涉嫌票據詐騙罪的指控。但一審判決對1、2、3、4、7項指控未予認定,卻單認定了其中數額最大的第5項指控。
從邏輯上以及常理上來說,對於被指控為犯罪的同一類型的多起涉案事實,排除證據方面存在重大出入外,若其中一項涉案行為被認定為無罪,其他幾項也應當給予同樣的定性。但本案的一審判決卻極其特殊,法院對其中5項數額較低的指控不予認定,卻單認定了其中數額最大的一項指控。
基於上述情況涉案人員認為,一審判決對於同類型涉案票據行為,以不同的認定標準進行定罪,在邏輯上以及常理上都是自相矛盾的。
其次,一審判決對於涉案公司不具有履行能力的認定,不符合客觀事實。
一審判決以涉案公司、涉案人員等存在借款且未按時還款的行為,即認定其不具有履行能力,進而認定其主觀方面的非法佔有目的和犯罪故意,是錯誤的入罪邏輯,是典型的客觀歸罪。
根據刑法原理,構成犯罪要求主客觀相統一,具體到本案,想要對涉案人員進行定罪,控方必須出具證據證明涉案人員在客觀上實施了票據詐騙的行為,主觀上具有非法佔有目的和詐騙犯罪的故意。一審判決是典型的以原審被告人存在借款且未按時還款,來推定其主觀方面的非法佔有目的和犯罪故意。
涉案公司的履行能力並非僅依據其借款和未還款的行為進行認定,也不能以某一個金融機構對涉案公司不予授信的行為,作為所有金融機構對涉案公司的評估結論。並非所有的出現資金鍊條斷裂的公司和人員,均涉嫌刑事犯罪。一審階段,我們在辯護詞和舉證意見中,對於涉案公司具備履行能力進行了詳細的論證,以在案的證據充分論證了涉案公司具備履行能力以及涉案人員不構成票據詐騙罪的依據。且針對第5項指控,在案證據證實D公司在首付了1600萬給J某之後,還與J某籤訂了《返租抵債》協議,物業處於J某的控制之下,可收租長達20年,以保障其債權的行使;另外,Z某、涉案人員所在的D公司還以此物業作為抵押向銀行和X某借款(後被債主X某逼迫與欺詐直接導致資金鍊斷裂等原因引發此案)來償還J某的剩餘債權。在此,涉案人員既無欺詐的行為、又無非法佔有的目的,何來票據詐騙?
據此,一審判決片面地依據部分案件事實,認定涉案公司不具備履行能力,既違背客觀事實,又以偏概全,以此來認定涉案人員等構成票據詐騙罪顯然是錯誤的。
第三,關於一審判決對第六項指控(即Z某、C某、L某涉嫌共同票據詐騙W某1000萬元),我們認為該定性錯誤,理由前面已經提過,在此不再贅述。
我們跟當事人也溝通過,二審的辯護思路與一審的辯護思路大體一致,但一審法院不敢作出對當事人有利的判決,不等於二審法院也不敢作出對當事人有利的判決。這是由於一審判決的組成因素較為複雜,除了案件事實本身,還有其他因素左右,比如法官的認識因素和專業水平、法官的工作量(尤其是基層法院,案多人少)、利害關係制約等。由於利害關係的制約,一審法院法官沒有能力去得罪當地的公檢法,沒有能力站在公檢法的對立面,作出與他們對立的判決。此外,一審法院案件多,法官的法律水平和法律功底有限,其傾向於將這些複雜疑難的案件推給二審法院,將皮球踢給給二審法院,從而使壓力轉移。一般來說,越是上級法院,其法官的認知程度和專業水平就越高、在利害關係方面也就越超脫。因此,對於一審不理想的判決,當事人不能氣餒絕望,如果存在辯護空間的話,首選上訴,儘量通過二審來爭取改判。
通過對當事人的依法指導,當事人很快向G省高級人民法院提起了上訴。由於本案在G省影響大,案件事實複雜疑難,經過律師書面申請,G省高級人民法院決定開庭審理此案。2019年3月20日,G省高級人民法院作出終審裁決,裁定認為原審判決認定事實不清,證據不足,作出了撤銷一審刑事判決,發回Z市中級人民法院重新審判的裁定。該案至此取得了初步的勝利。
四、刑事案件發回重審制度的弊端
發回重審制度的初衷是給一審法院糾錯的機會,既是二審法院對一審法院進行審判監督的體現,也是對當事人尤其是被告人合法權益的再次救濟。但實踐證明,在發回重審之後,一審法院難以自行糾錯。我們認為,鑑於發回重審制度有悖於現代訴訟理念,在法理基礎和社會原因上存在諸多缺失。根據我國刑事發回重審制度的司法實踐,該制度應當廢除。這是由於:一審、二審的程序走下來,時間已經很長了。複雜疑難案件審理時間一般為兩三年甚至是三年以上,再發回重審,再折騰幾年,這加重了當事人的痛苦。雖然刑事訴訟法明文規定,超過法定的審理期限仍未審結的,應當對當事人變更強制措施或者取保候審,但這項規定落實到現實的,幾乎為零。司法實踐中,發回重審之後,法院或者檢察院幾乎不會對當事人進行取保候審,除非當事人有重大疾病不得不取保候審。否則,當事人將繼續被關押在看守所,這份痛苦是由當事人無法承受的。我們認為,發回重審這個制度,從某種意義上說是折騰當事人。即使最後當事人被判無罪,但也已經被羈押了好幾年,違反了程序正義的初衷,違背了法治原則。
中國籤署的《公民權利與政治權利國際公約》第9條規定:「等待審判的人被置於羈押狀態不應當是一般的原則,但是釋放時可以附加擔保審判時或者司法程序的其他階段出庭,或者在案件需要的情況下於執行刑罰時到場的條件。」聯合國1988年通過的《保護所有遭受任何形式羈押或者監禁的人的原則》第39條亦規定:「除了在法律規定的特殊案件中,經司法機關根據司法利益決定羈押的以外,被追訴者有權在等待審判的過程中獲得釋放。」聯合國1990年通過的《非拘禁措施最低限度標準規則》第6.1條再次重申:「在適當考慮對指控犯罪的調查以及對社會和被害人保護的同時,審前羈押應當作為刑事程序中的最後手段加以使用。」上述國際公約和國際法律文件無例外地均表明,羈押性強制措施作為不得已的最後手段才加以適用,這種適用只能是屬於「例外中的例外」,而不是常態。
綜上,我們認為,發回重審這個制度是弊大於利的,應當予以廢除,二審法院應直接對一審法院的錯誤判決予以改判而不是發回重審。即使不廢除發回重審制度,也應做到對被告人進行取保候審,讓其處於非羈押狀態。
五、結語
世上無難事,只怕有心人。面對重大、複雜、疑難的案件,刑辯律師不用膽怯,不要輕易認為沒有辯護空間,要大膽地假設,小心地求證。而且,筆者認為控方要指控案件事實成立,證明被告人有罪的證據需要達到確實、充分,排除合理懷疑的證明標準是很難的,很多案件都是有辯護空間的。
刑辯律師應細心鑽研案件材料,方能發現辯點,並通過據法力爭、據理力爭地去爭取對當事人有利的結果。當然,如果刑辯律師缺乏紮實的專業功底和專業技能,一味地為當事人進行「妥協投降」式的有罪辯護或者「隔靴搔癢」式的無罪辯護,要想達到成功辯護的效果也是很難的。