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來源：《法律適用》作者：董彬 投稿及合作微信：anpine
【毒品犯罪研究】代購毒品行為的法理認定和判斷方法
摘要：雖然有多個全國和地方的會議紀要規範，但代購毒品行為的性質判斷仍然是司法實務中常見的難點。代購毒品侵害的法益是國家毒品管理秩序。對公眾健康造成損害，是對代購行為動用刑法進行規制的必要前提。將代購行為科處刑罰，其客觀行為必須符合販賣毒品罪等涉毒犯罪的構成要件，主觀上牟利目的雖需存在，但並不需要具有實際獲利的結果。除正犯外，代購毒品也存在構成教唆犯和幫助犯的空間。在梳理代購毒品刑法判斷方法的基礎上，應對「蹭吸」、截留毒品的代購行為，獲取代購費用結餘的代購行為，完成交易後共同取得毒品的代購行為及單純介紹毒品上下家的行為的性質作出合理的判斷。在涉毒案件中，對代購毒品行為的性質判斷一直是司法實務界認定的難點。一方面，代購行為促成毒品交易，侵犯了國家毒品管理制度；另一方面，販賣毒品罪僅規制出售方而不打擊購買者，如何評價代購行為的性質存在爭議。因此，對代購毒品行為犯罪邊界的合理釐定，是解決以熟人交易為主的毒品犯罪不可迴避的問題。通常而言，販賣毒品罪是存在代購行為案件所涉及的主要罪名，但是打擊毒品代購行為的法理依據是什麼？刑事規制方式如何演進？其內在的法益侵害邏輯又如何判斷？對上述問題的解答，無疑是對代購行為性質進行合理判斷的基礎。對於毒品代購行為的刑事規制，大體要從2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會談紀要》）談起。該紀要規定「代購者從中牟利，變相加價以販賣毒品罪定罪」，首次將代購行為單獨納入法律規制的視野。此後，人們的爭議也主要集中在對「牟利」一詞的解讀之上。一些司法實踐中將購買者支付交通費、住宿費等也算作牟利，但這種做法在司法系統中的認識一直沒有統一。為解決實踐中遇到的各類難題，2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會談紀要》）又進一步對牟利內容進行細化，認為「在交通、食宿等必要開銷之外」收取的如「介紹費」「勞務費」等酬勞也可稱之為牟利。雖然該紀要對牟利作了進一步的拓寬和明確，但仍不能解決代購毒品的全部問題。比如，毒品代購者「蹭吸」的，是否可稱之為牟利？又如，雖然給予一定的交通費用，但實際花費尚未達到全部數額而存留結餘的，能否謂之牟利？還如，代購者雖未牟利，但幫助購毒者尋找賣家，居間介紹的，究竟屬於代買還是代賣，是否應當以販賣毒品罪處罰？為了促成「規範間彼此相互間的協調性」，明晰毒品代購行為的刑責，結合當地打擊毒品犯罪的實際，一些地方出臺了區域性的指導文件。比如，2018年浙江省高院、檢察院和公安廳出臺了《關於辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》，對因代購而排除毒品犯罪的範圍作了更加限縮的規定，僅局限於「吸毒者與毒品賣家聯繫後，委託代購者前去購買僅用於吸食的毒品，或者雖未聯繫，但委託代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用於吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為」。當然，在有些問題上，比如「代購」行為認定的範圍，「蹭吸」行為的性質等問題與《武漢會談紀要》中的一些意見還是存在些許差異。大量針對代購毒品行為制定的規範性文件的出臺，本應解決幾乎所有的毒品代購問題。但實際情況是，仍有代購行為模式跑出了各類規範文件的「圈外」，一些毒品代購行為依然讓司法人員絞盡腦汁，頗感無從下手。比如，僅僅居間介紹的行為是否構成販賣毒品罪？介紹販毒者後，與購毒者實際取得毒品的行為應當如何認定？單純為購毒者介紹毒品上家的行為是否構成犯罪？由此等等，不一而足，究其原因，是對處罰代購行為的本質的理解尚未到位。雖然「代購」一詞被多個會談紀要中提及，但該行為本身並不是刑法概念，一些所謂的「代購」之所以要打擊和處罰，並非由於代購行為本身的可罰性，而是某些行為在侵害毒品犯罪的法益的同時，又違反了刑法規範，進而符合了販賣毒品罪等具體犯罪的構成要件。因此可以明確，將代購毒品行為一律作為犯罪打擊的觀點肯定是不足取的，而是要從其侵害的法益和違反的法規範入手。根據刑法的章節劃分，通常認為毒品犯罪侵害的法益是國家對毒品的管理秩序。但也存在有力學說認為，毒品犯罪侵害的法益實質不是管理秩序而是公眾健康。該觀點的理由是，由於毒品自吸行為同樣侵害社會管理秩序，因此走私、販賣、運輸、製造、持有毒品等侵害的法益便不能認為僅僅是社會管理秩序，而只能是公眾健康。不過，這種觀點將毒品犯罪的刑事違法規範評價與法益侵害的概念相互等同，實際上未必符合對刑法規範的基本認識。比如，故意傷害行為所侵害的法益是人身健康，而故意傷害罪中，只有達到輕傷害以上標準才要處罰。我們不可能認為，故意傷害罪所侵害的法益只是輕傷以上的人身健康，只能認為該罪保護的法益是全部的人身健康不受侵害的權利。類似的，還有盜竊罪、詐騙罪、金融詐騙罪中數額的要求等。況且，公眾健康是廣義概念，除了刑法分則第五章中規定的侵犯公民人身權利、民主權利犯罪外，其他章節的許多條文都體現對公眾健康的保護。比如設置交通肇事罪，防止因道路違規造成他人重傷、死亡的後果，顯然也在保護公眾健康，但並不能認為該罪的法益就是公眾健康。而毒品類犯罪，明確規定於《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪一章中，其所侵害的法益，自然要從國家的毒品管理秩序方面來考慮。而對公眾健康必須造成損害或損害的威脅，則是對其動用刑罰的可罰性前提。一些毒品僅僅用於給動物治病的，因其並不危害公眾健康，可不作為毒品犯罪處理。比如在吳名強、黃桂榮等非法經營案中，行為人生產、經營國家第二類精神管制藥品鹽酸曲馬多用於給動物作手術的，因不會實際產生對毒品的依賴性後果，也不可能侵犯公眾的生理健康，所以不構成毒品犯罪，而以非法經營罪定性。這體現了刑法的輔助性（Subsidiaritat）特徵，即：若要對代購行為加以刑事處罰，則必須在侵害社會管理秩序法益的基礎上，符合毒品犯罪中給公眾健康造成傷害的規範前提。如上所述，對代購行為科處刑罰的前提是其侵害法益，進而符合毒品犯罪的構成要件（主要為販賣毒品罪），侵害了公眾健康這一規範前提。在此基礎上，有必要對代購行為的基本性質進行進一步的解讀，為行為性質的合理判斷奠定基礎。如果僅僅以文意的方式去將「代購」解讀為「代為購買」，則無論如何理解，均不能認定其構成販賣毒品罪。只有從販賣毒品行為的特徵去解析代購行為，將其解釋為符合直接販賣或教唆、幫助販賣的構成要件，才存在將其科處刑罰的基礎。如果將代購行為認定為販賣等行為，對其苛責刑罰當然要從販賣毒品的構成要件入手。具體而言，須解決如下問題：第一，毒品提供者和獲取者之間的交易行為具有有償性。有償性是指在毒品的非法持有人之間發生轉換的時候，伴隨著物質利益的相對轉移。有償轉讓是販賣的基本特徵，如果無償則只能稱之為「贈送」。需要說明的是，這種物質利益並不局限於金錢，也不因交付毒資的早晚而影響性質認定。當然，代購的有償性是從販賣毒品活動所引申而來，指的是買賣家之間有償性，而非指代購行為必須有償。比如，在陳某、汪某、楊某等12人走私、販賣、運輸、製造毒品一案中，代購者楊某為賣家向他人收取毒資並給付毒品，楊某自身雖未從中獲利，但因買賣行為有償，並不影響楊某販賣毒品罪的成立。第二，代購者的行為與交易行為本身的最終達成必須存在因果關係，通常表現為為購毒者開拓毒源，為販毒者擴大「市場」，撮合毒品買賣交易等。比如，代購者雖明確雙方的交易目的，但自身賺取差價，實際上是以出賣為目的進行購買，而後又進行實際出賣，是販毒人與代購人之間以及代購人與購毒人之間的兩次交易，當然可以認定代購者屬於販賣行為。相反，如果購毒者已經與販毒者完成毒品交易，代購者純粹是代為收取少量毒品，因收貨行為本身不在販賣行為之列，對於代購者便不能以販賣毒品罪論處，只能視其具體行為情況，考慮能否認定為運輸毒品罪、非法持有毒品罪等。第三，代購者與購毒者、販毒者之間的關係不影響代購行為的成立。比如，購毒者與代購者更為熟絡，或表面上購毒者與代購者之間已經形成了一種固定的委託關係，屬於讓代購者向出售者購買毒品。但毒品代購實際上是一種非法商業行為，只能從商業的角度（如淘寶代購、微商代購）等去理解毒品中的「代購」一詞的語義，不能僅以親疏遠近和委託關係去評判代購者是否屬於幫助販賣。代購毒品行為人主觀上，無疑應當是明知是毒品，且應當知道自己的行為違反毒品管理制度，使得毒品流通給公眾造成傷害，這點本身不存在爭議。代購毒品主觀方面的主要爭議集中在，根據《大連會談紀要》《武漢會談紀要》等規範性文件中頻繁提及的「牟利」一詞應當如何認識的問題。易言之，即代購毒品是否要以牟利為目的？而其所牟之利應指向何處，又包含哪些內容？如上所述，代購毒品構成犯罪的前提是其符合販賣毒品罪的構成要件。如果行為人不屬於幫助他人販賣毒品，則其自身在代購行為中的牟利性就體現在販賣毒品行為的牟利性上。易言之，代購毒品的牟利問題，實質就是販賣毒品罪本身是否需以牟利為目的的問題。對此，存在兩種爭鋒相對的觀點。第一種觀點認為，販賣需要牟利目的，因為牟利是販賣毒品罪的主觀的超過要素，並要求對應的牟利行為因此，單獨的代購行為當然需要以牟利為目的。當然，若代購屬於幫助、教唆販賣，則只需正犯行為具有牟利性即可。第二種觀點認為，牟利目的與有償轉讓是兩個不同的概念，販賣毒品罪要求販賣行為具有有償性，但並不需要行為人實際獲得付出成本以上的營利的結果。採用第二種觀點的學者，通常會出舉如下典型案例：例一，甲將毒品送給乙，其目的是獲取乙更多的毒品，甲存在牟利的目的卻不構成販賣毒品罪。不過該案例僅說明存在牟利目的不一定構成販賣毒品罪，並不能說明販賣毒品罪是否需要牟利。實際上，該案例中阻卻犯罪的根本原因是甲在客觀上缺乏販賣行為。例二，甲長期吸食毒品，經強制戒毒後不再需要毒品，便以低於其買入的價將剩餘持有的毒品出售給某乙，在「虧本」的情況下甲仍然能構成販賣毒品罪。但該例中，因為甲已經戒毒，其毒品價值在甲看來已然大為貶值甚至一文不值，其出售給乙雖然低於購入價，但甲出售的目的是「止損」（即通過出售來彌補經濟損失），這與證券市場、文物市場甚至球員轉會市場等等高進低出沒有任何差別，當然仍存在牟利目的。因此，從主觀上看，無論是從現實的販賣行為，還是從各個會談紀要的規範看，販賣毒品罪需要以牟利為目的，構成犯罪的代購毒品的行為自然也是如此。需要強調的是，這種牟利目的的指向是較為寬泛的，不局限於《大連會談紀要》或《武漢會談紀要》中所列舉的變相加價、收取部分毒品作為酬勞等行為模式。該目的既不需要獲得正向利潤，也不局限於金錢利益，出於止損目的，獲得非金錢利益的，亦當屬牟利的體現。納入刑法打擊範圍內的毒品代購行為，實際上存在著兩種不同的行為模式。第一種是行為人在毒品出售者和購毒者之間起到中間環節，這種「代購」行為實際系販賣毒品罪的正犯行為，上文所討論的即是以此作為基礎。但如上所述，還有一種代購者缺乏正犯行為，是教唆、幫助實際毒品的持有、出售者將毒品銷售給購毒者，屬於狹義的共犯行為。對於該種行為性質的認定，則需要根據刑法總則中關於共犯的規定加以考慮。既然作為幫助和教唆行為認定的代購毒品活動屬於狹義共犯，其客觀行為當然依附於正犯之上，主觀上也僅僅只需知曉正犯存在牟利目的即可。具體而言，判斷代購者是否構成犯罪，應當將其教唆或幫助的對象（即正犯）的行為和主觀意圖作為判斷的重要依據：第一，如代購者經購毒者的要求，在販毒者本身沒有出賣毒品的意思的情況下，告知、唆使其向購毒者販賣，或者積極為意圖出賣毒品的販毒者尋找出手毒品的下家（購毒者），其行為表現名為代購，實質上的作用對象是販賣行為，可以認定為販毒者一方的教唆犯與幫助犯。第二，主流觀點認為，為出賣而購買毒品的，應當認定為販賣毒品罪。若代購者明知購毒者一方購買後為了出賣，仍為下家積極聯繫其指定的上家購買毒品，從實質上來說，代購者無疑為下家的毒品販賣行為提供了作用力，成立與下家的共犯，與購毒者的上家之間並不成立共犯關係。第三，如果行為人還幫助下家尋找上家，唆使、幫助上家販賣毒品給下家，亦可考慮與上家之間也存在毒品共犯聯繫。但此時，僅處理代購者與上家的共犯行為。比如，李某明知下家A購毒的目的是為了販賣，經A要求聯繫、介紹持有毒品上家B販賣給A，並幫助其寄貨，則李某同時構成上、下兩家的共犯，但此時其僅僅作為上家B的幫助犯進行處理。第四，對於單純的購毒行為，我國刑法並不處罰。因此若與毒品上家並無實質聯繫，僅僅教唆購毒者購買毒品的，只能考慮是否構成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，並不成立販賣毒品罪。在毒品買賣交易中，「代購」行為人僅僅幫助購毒者取得毒品，自身並無任何販賣毒品的正犯行為的，雖然表面上幫助了販毒者將毒品送至購毒者的手中，但其主觀上對毒品交易活動不明知，客觀上交易行為也已經結束，故也不宜以販賣毒品罪處罰。對於代購毒品行為性質的釐定和對分則構成要件的判斷，絕不是空中樓閣式的學術探討或立場宣示，而是「以分析性的態度轉向功能性的態度」，期待通過對代購毒品性質有效把握，解決當下代購毒品行為認定中的爭議問題。在上文討論的代購毒品的情形中，販賣行為的基礎是交易有償，且交易需要以「牟利」為目的，在由代購者參與促成的毒品交易活動中，購毒者獲取毒品後給予代購者「蹭吸」或代購者在交易截留毒品的行為是代購毒品活動的常態，需要判斷的是，代購者的上述行為是否構成販賣毒品罪。儘管毒品交易本身的非法性和對社會整體的危害性，使得毒品本身並不具備價值和交換價值，但顯然其在毒品交易圈內是有對應的市場，在非法市場中存在毒品的交易價格。故而，代購者若購買毒品吸食，本身需要付出相應利益作為「對價」，其「蹭吸」、截留行為本身是代購者通過違法代購行為獲得原本需要付出相應物質利益才能獲得的好處，無疑也屬於在牟利主觀目的下的販毒行為。比如，在劉某走私、販賣、運輸、製造毒品案中，劉某上訴的理由系自己為代購毒品，但二審裁判文書明確指出，其「在交付毒品後索取部分毒品作為酬勞」，具有牟利目的，成立販賣毒品罪。可見毒品可以作為酬勞的觀點符合司法實務的認知。因此，無論是私下截留還是與購毒者（販毒者）達成合意，代購者截留毒品的行為都屬於販賣毒品的犯罪行為。不過，對於代購者的「蹭吸」行為的認定，並不能一概而論。有觀點認為，代購者是否構成犯罪，應當關注其「蹭吸」的頻繁程度，若偶爾「蹭吸」的，即屬於購毒者對代購者贈與而不構成犯罪，但長期、頻繁「蹭吸」的，因其社會危害性更大，代購者應當構成販賣毒品罪。還有觀點認為，除了考慮蹭吸的頻度外，還要考慮蹭吸的數量，如果數量較少，就可以不認定為販賣毒品罪。實際上，以上觀點完全沒有考慮「蹭吸」行為與販賣毒品行為之間的關聯性，在理論上說不通，在實踐中也不足取。合理的評價標準應當是：若行為人的「蹭吸」行為與其代購行為本身沒有任何關聯，造成二者缺乏因果聯繫，代購者此時不能構成販賣毒品罪。相反，若代購者屬於「蹭吸」其幫助購毒者代購的毒品，或者與代購者已經達成合意，以「蹭吸」作為其代購行為的「對價」，則無論其是否屬於頻繁「蹭吸」，都應當認定為販賣毒品罪。比如，在胡某、楊某走私、販賣、運輸、製造毒品一案中，二審刑事判決書認為行為人楊某「從代購毒品中獲取毒品吸食，與從中獲取費用或變相加價等並無本質區別」，因而構成販賣毒品罪。應當說，這種認識是準確的。如上所述，在代購者與販毒者不屬於共犯而是上下家關係的前提下，行為人通過代購毒品牟利的，是認定構成販賣毒品罪的主觀構成要件。但在一些案例中，代購者在購毒者之間並未取得直接的利益輸關係，只是在代購毒品過程中，購毒者事先向代購者交付住宿、交通等費用，經過代購者的實際結算可能存在結餘，此時能否認定代購者牟利呢？若將代購毒品行為看做是一種正常的商業行為，則代購行為的獲利應該包含兩個部分，第一是作為商業行為的利潤，第二是作為勞務活動給予的報酬。勞務活動給予的報酬部分，不屬於因販賣毒品而造成的牟利。但毒品是違禁品，代購毒品本身的勞務活動並不具有任何法律和經濟意義上的價值。代購者因其代購毒品的行為獲得的任何額外好處，即使不被直接認定為收取毒資，給付毒品的行為模式從實質上來看至少屬於事實上的牟利，應當屬於販賣毒品的行為。當然，在實際處理的過程中，如果代購者獲取所謂的費用與實際的支出差異較少的，可以從代購者是否具有期待可能性的角度進行探討（比如結餘數額極少，因而忘記歸還或認為不必歸還的，可以認為代購者不具有期待可能性），進而做出合理的判斷。在實務辦案中，經常出現但從相關規範文件中無法得到解答的問題是：購毒者想要獲得毒品，向代購者說明了購毒的數額、價格等，並向代購者交付了毒資，代購者獲得毒資後即向出售者購買毒品，最終由代購者與購毒者一同從毒品出售者處取得毒品。此時，能否將代購者的行為認定為「販賣毒品罪」？有部分觀點認為，代購者的「行為性質應當如何認定，審判實務中存在居間介紹與代購之爭」，即認為，如果認定為居間介紹，就可以認定為構成販賣毒品罪，而若認定為代購則不能。但如上所述，能否將行為性質認定為販賣毒品罪的唯一理由，是其行為（當然，也包括在幫助或教唆的前提下，與他人的共同行為）是否符合販賣毒品罪的構成要件，而與屬於居間介紹和代購毒品無涉。在這種雙方完成交易，之後又共同取得毒品的模式下，代購者與毒品出售者的關聯是通過代購者形成的，即毒品出售者向代購者收取毒資並與代購者達成毒品售買協議，而代購者又從實際需要毒品的吸毒者處獲得毒資並與之達成毒品售買協議。在這種情況下，實際是購毒者向代購者購毒，而代購者又向出售者購毒，為兩次不同階段、不同對象的同種毒品交易過程。代購者的販賣行為，就是其向購毒者出售毒品的正犯行為。可能有人會認為，購毒者與代購者共同向實際提供毒品者獲取毒品，應當屬於共同購買。但實際上，獲取毒品的行為的發生時間是在毒品的交易行為已經完成之後，此時國家對毒品的管理秩序已然破壞，是否共同取得毒品並不影響行為性質的認定。或許有人會認為，代購者是平價出售毒品給最終購買者，缺乏牟利的目的。但如上所述，如果代購者不履行與最終購毒者達成的協議，勢必造成毒品在其本人處囤積，而其本人並無該毒品的需求，為了「不造成損失」而將毒品給予購毒者，代購者的出售行為也仍存在牟利的目的。例如，在巖某販賣毒品一案中，巖某根據A、B、C、D、E等多人的要求，從上家處購買毒品並獲得金錢利益，因此認定巖某構成販賣毒品罪。法院在判決書中強調了巖某的牟利目的。當然，在該案中巖某確實獲得了金錢利益。實際上，即使巖某沒有獲得金錢利益，但若無法將毒品交付給A、B、C、D、E中的任何一人，毒品留在其自己手上並不符合巖某的利益，因此需要儘快交給購毒者以獲得資金回籠，仍然可以認為其具有牟利的目的，進而作出構成販賣毒品罪的判定。在部分關於代購毒品的案件中，代購者並不參與具體的毒品交易，僅僅介紹雙方認識聯繫，發揮介紹聯絡作用，這種行為人在《武漢會談紀要》中被稱之為「居間介紹人」。一種觀點認為，居間介紹販賣毒品、代購毒品的，應當考慮居間介紹者對毒品有無控制權和處分權來判斷行為性質。如果具有控制和處分權即構成販賣毒品罪，否則便不構成。實際上，該觀點混淆了居間介紹毒品與居中倒賣毒品的概念，並不足取。《武漢會談紀要》明確，「辦理販賣毒品案件，應當準確認定居間介紹買賣毒品行為，並與居中倒賣毒品行為相區別。」顯然，單純介紹買賣雙方毒品交易的行為，由於行為人本身沒有參與實質的毒品交易過程，因此不可能評價為正犯行為，只能從共犯的角度去評價其行為性質。僅僅為毒品出售者尋找交易對象的，語義上與「代購」一詞存在明顯差別，不屬於本文的探討內容。相反，僅僅為購毒者尋找毒品出售者介紹毒品上家，之後與雙方並無任何往來的，由於購毒者購買毒品本身不構成犯罪，而行為人的所有行為均指向其購毒，實際上是為購毒者提供幫助行為，當然也不可能構成販賣毒品罪。既為購毒者介紹交易對象，又為出售者介紹交易對象的，其評價重點顯然在於其和出售者之間的共同行為。若代購者受販毒者委託，為其介紹聯絡購毒者，或向出售者慫恿販賣毒品給購毒者的，需要考慮實際的毒品出售者所購的毒品是否本就存在販賣故意和幫助行為。第一，若毒品出售者所有的毒品的用途是用於自吸，而經代購者教唆產生出售犯意的，應當評價為販賣毒品罪的教唆犯。第二，若售毒者本身就存在出售毒品的犯意，但代購者在售毒者和購毒者之間的介紹行為涉及到單個毒品交易內容的，比如指示交易價格、交易地點等等，則屬於售毒者的幫助犯，也應當以販賣毒品罪進行評價。第三，販賣者本就存在向他人出售毒品具體犯意，僅僅因為代購者的行為撮合了購毒者與販毒者之間的聯繫，之後販毒者和購毒者雙方直接聯繫的，雖也有認為需要追訴的觀點，但因刑法不處罰購毒者，而代購者作為共同行為的作用力亦全然指向購毒者，其本身亦無牟利目的，故代購者既不能評價為販賣毒品的共犯，又無法評價為販賣毒品的正犯，對此類行為通過行政手段加以規制為宜。作者：董彬 浙江省杭州市人民檢察院第二檢察部副主任，四級高級檢察官
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朱建軍律師，系江蘇三佳律師事務所主任，執業十三年，辦理過1000多個案件，2014年確定以刑事辯護、合同糾紛、股權、稅務為專業方向。在提供法律服務過程中，與當事人建立良好的關係，通過訴訟與非訴訟的方式實現當事人利益最大化，全力以赴維護當事人的權益！