本文作者：王科棟律師，專注於企業家及高管職務犯罪、經濟金融犯罪辯護和刑事風險防控研究。
2020年11月30日，上海阜興實業集團有限公司實際控制人朱一棟因涉嫌操縱證券市場罪、集資詐騙罪案在上海第二中級人民法院一審開庭。
目前，根據先刑後民原則，「阜興系」相關民商事訴訟正在等待刑事案件判決後開啟。
關於操縱證券市場行為，根據違法行為的輕重程度，從法律角度來看既有行政規制，又有刑事規制。
本文從刑事規制角度，從【操縱證券、期貨市場罪】的構成要件、追訴標準、風險防控角度展開分析——
1、本罪構成要件：重點在於操縱行為的把控
關於本罪操縱行為的認定，《刑法》第一百八十二條作出四種規定：
有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金：（一）單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（三）在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
其中第（四）條中「其他方式」的認定——在2019年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，除了依據證券法有關規定之外，另新增了【策劃、實施虛假重大事項】和【利用信息優勢操縱】兩種（操縱證券市場）行為類型。
所以，從操縱行為分類來看，總結有以下8種類型：
（1）【連續交易】
行為人利用資金、持股持倉、時間等優勢進行單獨或通謀買賣，連續以高價買進（或以低價賣出），造成漲跌假象，誘使他人錯誤拋售或追漲，並從中牟利；
（2）【約定交易】
行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行虛假交易（證券所有權並未真正發生轉移）從而造成某種證券、期貨交易急劇活躍假象，引誘跟風者，並從中牟利；
（3）【自我交易】
行為人在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易，自買自賣，通過成交量的變化，造成漲跌假象，從而達到操控目的，並從中牟利；
（4）【蠱惑交易操縱】
利用虛假信息誘導投資者決策、影響證券、期貨交易價格或交易量，並從中牟利；
（5）【搶帽子交易操縱】
通過對證券及其發行人、上市公司、期貨交易標的公開作出評價或投資建議，誤導投資者……，並進行與其評價或投資建議方向相反的證券、期貨交易；（比如2017年上海「朱煒明操縱證券市場案」）
（6）【策劃、實施虛假重大事項】
通過策劃、實施資產收購或重組等虛假重大事項，誤導投資者……，並從中牟利；
（7）【利用信息優勢操縱】
通過控制發行人、上市公司信息紕漏環節，誤導投資者……，並從中牟利；
（8）【虛假申報操縱】
不以成交為目的、頻繁申報、撤單等，誤導投資者……，並進行與申報相反的交易或從中牟利。
總的來說，隨著金融市場的不斷發展變化，對於本罪操縱行為類型——其相關認定標準上有關司法解釋也將不斷擴展。這也是《刑法》第一百八十二條中，明確「以其他方式操縱證券、期貨市場的」作為兜底條款的原因所在。
2、本罪追訴標準：數額、時間、佔比量
目前本罪的追訴標準上，主要參考：2019年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱「解釋」）。
——新增了「交易金額」和「違法所得金額」的入罪標準；——並將「違法所得數額在100萬元以上」作為兜底入罪標準。比如，【連續交易】操縱行為中，根據「解釋」規定，其立案追訴標準為：
（1）持有或者實際控制證券的流通股份數量達到該證券的實際流通股份總量10%以上，連續10個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量20%以上的；（2）違法所得數額在100萬元以上的。
總的來看，比起之前來說，入罪標準是大幅降低的，加大了刑事打擊力度。（「解釋」出來之前本罪入罪標準上依據《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）2010》僅考慮交易量佔比）。
3、風控建議：事前防控＋事後救援
從本罪風險防控角度來看，筆者建議有二——
（1）事前防控角度來看：由於證券市場實務性和專業性特點，建議企業和高管人員在進行重大證券交易前，務必在專業人士指導下進行專項合規審查。
（2）從事後救援角度來看：實踐中證券類案件一般先由證監會審查，認為涉及犯罪的再移動公安立案偵查。
因此，面對證監會審查時應積極應對，根據相關證據材料申請行政和解，爭取不被行政處罰是第一步。（對已經作出的行政處罰，根據案情可申請行政複議）。
其次，如果案件被移送公安偵查，那麼應積極配合調查，尋求專業人士建議，對罪與非罪以及相關認罪認罰等方面進行分析和預判。