文 | 曹穎遜
圖片網站分發平臺發布新聞類照片是否侵犯肖像權這一問題，在理論和實務界均存在一定的爭議。在最近新編的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《草案》）中規定，肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。這裡值得注意的是，肖像是指具有可識別性，並非局限於面部形象，不限於上述提到的三種載體。同時《草案》規定未經肖像權人同意，不得製作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外。未經肖像權人同意，肖像作品權利人不得以發表、複製、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。這裡表明了肖像權具體分為製作權、使用權、公開權三種權利。
肖像權侵權認定的理論分析
到目前為止，關於肖像權的侵權認定，絕大多數案件都是以《中華人民共和國民法通則》所規定的「未經肖像權人同意+以營利性為目的」來判斷。但這種判斷標準一直存在反對的聲音，原因在於「以營利性為目的」的侵權要件忽視了肖像權的人格權屬性。
隨著我國進入高速發展的市場經濟時代，因肖像引起的經濟糾紛開始受到廣泛關注。但實踐中逐漸出現諸多並未以營利性為目的而侵犯他人肖像的情況。因而有學者提出觀點：「盈利與否，只是肖像財產化利用的一部分。作為人格權，只要未經同意，而就他人之肖像公布、陳列或複製之者，皆為肖像權之侵害。」
因此，從《草案》關於肖像權侵權認定及合理使用的規定中可以看出法律規定的轉變。肖像權的侵權標準取消「以營利性為目的」的侵權要件，使肖像權回歸到人格權的視野中，轉變為「未經肖像權人同意」加「除外條款」的要件，即合理使用條款。合理使用條款從智慧財產權合理使用借鑑而來，並在此基礎上簡化為五種情形。
一是為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要範圍內使用肖像權人已經公開的肖像。這些用途都不是營利性使用，且使用的肖像須為已公開的肖像。若未滿足上述條件，則不構成合理使用。
二是為實施新聞報導，不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像。新聞報導的受眾是廣大公民。公民享有知情權，而新聞報導則是實現公眾知情權的必要途徑。在新聞報導中不可避免地製作、使用、公開肖像，並且通常都不會對肖像權人的人格尊嚴造成刻意的侮辱、損毀。這裡值得注意的是，在新聞報導中使用的他人肖像，前提是「不可避免」。如果在刑事犯罪案件報導中，有關證人等非犯罪嫌疑人的公眾肖像未經處理使用，並不算是合理使用，視為侵權。
三是為依法履行職責，國家機關在必要範圍內製作、使用、公開肖像權人的肖像。國家各級機關使用他人肖像履行職責，具有維護社會穩定、國家安全、公眾利益的作用，但仍須在必要範圍內，不可隨意公開使用，如通緝令、懸賞令等。
四是為展示特定公共環境，不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像。公共環境並非是封閉式場所，自然人在公共場所中活動，應當有知曉被拍攝的可能性。且對於拍攝者，應當滿足「不可避免」的條件。在公眾場所中拍攝，難免會拍攝到無關人員。當然，拍攝人員不應將自然人突出顯示，僅可作為點綴。
五是為維護公共利益或者肖像權人合法利益，製作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。此條款為兜底條款，揭示了合理使用的保護利益所在。
圖片網站與使用者侵權的邊界
在民法典即將出臺之際，「以營利性為目的」作為侵權認定標準在肖像權糾紛案件中的適用仍在繼續。雖然民法典還未出臺，但針對肖像權侵權行為的認定，可以參考在先案例及智慧財產權法律中有關合理使用的規定，綜合考量肖像權人損失、公眾知情權自由、維護公共利益之目的之後作出判決。
當前，一些圖片網站分發平臺將照片放入其編輯圖片庫中，並註明未獲得人物肖像權，不得進行商業使用的行為，使得收錄的照片被歸類為編輯類圖片。編輯類圖片是紀實類題材，購買的最終使用者為各類新聞媒體。對於這類圖片，用途僅限於「新聞編輯類」。這是新聞傳媒行業約定俗成的行為規則。這其中應當注意的是，圖片網站分發平臺向最終使用者收取的報酬是否應被視為營利性使用他人肖像？是否不需考慮該照片已由圖片網站註明為編輯類圖片，僅用於新聞報導類內容的行為產生的影響？
筆者認為，圖片網站因何收費才是判斷是否為營利性目的的根本依據。圖片庫得到的物質回報僅是因為其為新聞報導收集、提供、存儲素材而對向性的服務性收費，並非因為其照片內容作為商業用途而得到的報酬。因此，圖片網站對適用新聞類照片的發布並不構成侵權。如果涉及拍攝場景均為公共場所或是經過當事人授權拍攝，那麼平臺並未侵犯肖像權人的利益。從這點來說，涉及肖像權的爭議應僅是包含財產利益，並不涉及人格利益，在賠償方面則不應考慮侵犯人格權益和精神損害賠償所承擔的費用。
那麼，如果圖片網站不構成侵權，但圖片的最終使用者侵權，圖片網站是否構成共同侵權呢？上文提到，圖片網站已經註明涉案圖片為新聞用途照片，不可用於商業使用。因此，不難得知，若向此類網站購買的最終使用者並未以營利性為目的使用或公開照片屬合法範疇。所以，圖片網站也不構成侵權。
一般侵權行為的構成要件有四個因素，即行為人主觀過錯、加害行為、損害事實及加害行為與損害事實兩者間須有因果聯繫。如果最終使用者並未按照圖片提示的用途使用，私自用於商業用途，筆者認為，該圖片網站也不構成侵權。因為圖庫網站運營方已經盡到了自身應盡的註明義務。此外，在共同侵權方面，編輯類圖片用於新聞類報導已經成為了媒體行業公認的事實，就圖片網站而言，自身並未構成主觀過錯，且其合法銷售照片的行為並不與損害事實存在因果關係，因而並不與最終使用者構成共同侵權。