案情簡介：20XX年X月，甲某來到北京市長安公證處，申請辦理證據保全公證。根據甲某的描述，她是一名導演，其導演的某電影作品正在電影院線上映。根據當時和乙方（某影視製作有限公司）籤署的《導演聘用合同書》約定：「甲某作為本片的導演，就本片享有藝術創作方面的剪輯權，乙方作為製片方，有權要求甲某為配合政府審查及海外發行需要對本片進行相應的修改、剪輯，甲某應予以配合。」現影片已經拍攝完畢並上映，但是甲某在前往電影院觀看時才發現，影片攝完成後，製片方在甲某不知情的情況下後期植入了大量的廣告。甲某認為：首先，她作為該電影的導演，並未就該植入廣告的行為提前得到告知；其次，這些廣告所宣傳的產品和影片內容格格不入，已經影響了影片整體的觀看感受，破壞了電影的整體性，並且侵犯了她根據合同約定的就該影片享有的剪輯權。所以，甲某準備就相關問題和乙方進行協商，如果協商不成的話就通過訴訟維護自己的合法權益。考慮到影片即將結束放映，為了收集證據的需要，甲某申請公證人員與其共同前往電影院，對她在電影院使用錄像設備拍攝該影片的過程進行證據保全。
一、問題的提出
接到該公證申請時，筆者進行了一些思考。根據中國公證協會發布的《辦理保全證據公證的指導意見》第七條規定：公證機構辦理保全證據公證，除需要按照《公證程序規則》規定的事項進行審查外，還應當重點審查下列事項：（一）······（二）保全證據的方式、方法有無侵害他人合法權益或者違反法律、法規禁止性規定的情形；《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。在本案中，甲某要求公證人員對其前往電影院拍攝電影的過程進行監督，是否會侵犯他人的合法權益比如製片方的著作權進而影響該證明材料的合法性而導致該證明材料無法使用？
二、法理分析
證明材料的合法性不僅實質上應合法，程序上也應合法，以非法方式取得的證明材料不能成為訴訟中的證據，這是法律界的共識。證明材料最終目的是形成證據鏈幫助申請人在訴訟中維護權益，所以證明材料首先應符合訴訟中對於證據的相關規定。理所當然，證明材料的取得方式也同樣應符合訴訟中對於證據的相關規定。保全證據證明材料又與訴訟中的證據有不同之處，保全證據證明材料和合法性因其受《公證法》《公證程序規則》等公證法律、法規的特別約束，嚴於訴訟中對證據的規定，其取得方式的合法性有其公證行業的特殊性。而該特殊性應該更多的被研究，使其更符合人們對民事程序正義的要求，讓人們真正認可經過公證的證據確實是一份不一樣的證據，配得上法律賦予的高證明力。也許在將來，因為我們自身體系制度的完備，法律會賦予公證證據更多的權威，給予公證人員取證更多的便利。
那麼，在本案中，前往電影院使用錄像設備拍攝電影放映的過程所取得的證明材料是否合法，可以找到一個較為務實的判斷標準。首先我們應該對侵害他人合法權益的行為應該有正確的認識，並不是所有侵害他人合法權益的行為都是為民法所禁止的，在民事領域中，法律是允許當事人有限度的自我救濟。兩害相權取其輕，在本案中，電影的製作方有著作權，甲某作為導演也有剪輯權。電影製作方無視甲某的權利，拍攝完成後在影片中植入與電影內容格格不入的廣告，已經對乙方的權利造成了損害。試想，如果不為甲某辦理該證據保全，甲某的正當權益可能因為證據的原因而無法得到保障。而作為乙方則因為自己的惡意植入廣告的行為取得了額外的獲利。而如果為甲某辦理證據保全公證，可能會涉及損害製片方的著作權。對此,公證機構在辦理證據保全的過程中要最大限度的做好製片方著作權的保護,但是該保護不應成為證據保全的障礙。採取一定的方法，是可以儘量避免產生侵犯乙方的著作權的法律後果的。首先，僅對植入廣告的電影片段進行攝像公證，保全的這些電影片段互相是支離破碎的和不連接的，並不會構成對整個作品的侵權；其次，為了保障更小範圍的縮小所拍攝的視頻片段的傳播範圍，儘可能減少該視頻片段的傳播範圍，可以由公證處暫時保管該視頻資料，如果以後甲某通過訴訟途徑解決該問題，那麼甲某或者承辦的法官均可以持相關材料可以向公證處調取該視頻證據資料。基於以上的考量和綜合權衡，筆者決定接受甲某的公證申請，為其辦理該證據保全公證。
三、證據保全公證中需要注意的問題
一是申請主體的審查。證據保全公證應當由權利人或其委託代理人向公證處提出申請，並提交申請人與保全的證據有利害關係的證明材料。在本案中，甲某作為該電影作品的導演，與該影片有利害關係，其向公證處提交了其身份證件以及和乙方籤署的《導演聘用合同書》；同時，公證員在網絡上搜索所要保全的電影作品，所有的搜索結果都顯示，甲某是上述電影作品的導演。因此，甲某具有證據保全的申請人資格。
二是管轄地域的審查。根據《辦理保全證據公證的指導意見(修訂)》第四條的規定：「保全證據公證由當事人住所地、行為或者事實發生地的公證機構受理。」在本案中，北京是當事人的住所地，也是電影放映發生的事實地之一，所以，可以受理甲某的公證申請。
三是公證程序的操作。根據《辦理保全證據公證的指導意見(修訂)》第九條的規定：「公證機構派員外出辦理保全證據公證的，由二人共同辦理，承辦公證員應當親自外出辦理。」智慧財產權證據保全公證的被保全對象往往隨後即被訴上法庭成為被告，訴訟中所使用的公證證據所記載的事實是其親身經歷，若公證書的記載與事實不符則必然會提出異議，導致公證證據效力受到質疑，影響公證的公信力。在進行保全的電影院提前和影院的負責人對保全的過程進行溝通，即表明我們的身份，就我們要進行保全的申請主體、保全內容、保全過程以及保全方式和影院的負責人進行溝通。在得知甲某是該影片的導演並且甲某出示身份證件之後，影院負責人表示導演是有權利拍攝該影片的放映的，我們作為公證人員可以一起進入放映廳對甲某拍攝影片放映的過程進行全程監督。
四是電子設備的使用。證據保全的過程經常需要使用計算機、照相機或攝像機、手機、存儲設備或者錄音筆等電子設備，根據中國公證員協會《辦理保全證據公證的指導意見》等規範性文件的規定，同時也是出於保證公證證據真實性的要求，此類電子設備使用時應當由公證機構提供，且在進行保全操作之前應當先進行檢查、清空或格式化處理。在本案中，進行拍攝的設備是本處提供的之前已經格式化的攝像機，確保了保全證據的整潔性。
五是科學的製作和封存附件。附件是指公證書中所附的圖片、照片、網頁截圖列印件、影像資料光碟等。在本案中，公證書的附件就是現場拍攝的視頻資料。在視頻拍攝完成之後，由公證人員直接將攝像設備帶回公證處，並將拍攝的視頻資料導入本處電腦，然後進行刻盤，封裝之後加貼封條並在接口處加蓋騎縫章。在封裝好光碟後，在光碟封面的正面寫明卷宗號、申請人名稱和公證書編號，避免造成多次公證所取得實物之間的混淆。
由於智慧財產權侵權訴訟的專業性，給涉及智慧財產權侵權證據保全公證也提出了專業性的要求。公證人員在各個方面都應該多加注意，如此方可保證公證證據的真實性、合法性、關聯性，並提升其證明力，在證據方面保障權利人合法權益，實現當事人申請辦理公證的目的。
李靜，北京市長安公證處業務八部公證員。