作者：王周歡
修訂《政府採購法》及其實施條例，調整完善相關部門規章和規範性文件，是深化政府採購制度改革的重要內容，也是深化政府採購制度改革的制度保障。深改方案的基本原則和改革目標是修訂《政府採購法》的基本依據和基本思路。《政府採購法（修訂草案徵求意見稿）》（以下簡稱徵求意見稿）根據深改方案所確定的目標任務創新性地完善了政府採購法律制度。但修法是一項浩大的工程，既涉及相關法律制度的完善與各方當事人的權利和義務重新界定，也涉及與其他法律制度的銜接和不同法律關係的協調；既要借鑑各國立法經驗與GPA接軌，更要將我國近二十年來的政府採購的最佳實踐提升為法律。故而，修訂政府採購應群策群力，集公眾智慧，築採購良法。
筆者根據深改方案的基本原則和目標，就修改《政府採購法》的重點和難點做一分析，並就徵求意見稿提出建議。
《政府採購法》與《招標投標法》的關係
自《政府採購法》實施以來，《政府採購法》與《招標投標法》的銜接問題一直是業界和學界關注的重點，不論是業界還是學界大多呼籲兩法合二為一。筆者一向認為《政府採購法》以其全過程管理為手段，以結果導向為目標必將涵蓋以過程為目標的《招標投標法》。但目前兩法修訂稿都在公開徵求意見。徵求意見稿第一百四十條規定，政府採購工程進行招標投標的，適用招標投標法。與現行《政府採購法》保持了一致，並未改變兩法並存的關係。筆者還是建議集各方智慧，促兩法合一，將政府採購工程招標投標統一納入《政府採購法》。如果保持兩法並存，則要考慮如何使兩法銜接一致，並行不悖。
建議考慮兩個方面問題：一是對於工程的範圍，以及混合項目的屬性界定與法律適用；二是工程項目招標之外的事項，包括採購需求與合同管理的法律適用。
《政府採購法》的適用範圍
徵求意見稿第二條將「其他採購實體」納入採購主體，第十七條對「其他採購實體」作出定義，其他採購實體是指實現政府目的，提供公共產品和公共服務的其他實體。擴大政府採購的主體的適用範圍，主要基於加入GPA的需要。同時，第二條將資金來源擴大到「其他公共資源」，主要考慮將PPP項目納入政府採購。
集中採購機構的競爭機制與
集中採購目錄的制定權限
徵求意見稿第六條規定了政府採購的組織形式，仍然是實行集中採購和分散採購相結合的組織形式。實踐證明，集中採購與分散採購相結合符合我國政府採購實際情況。同時，第六條和第七條規定了集中採購目錄和採購限額標準的制定權限，集中採購目錄和採購限額標準由國務院統一制定，改變了現行採購法的制定權限。修法的意圖在於有利於集中採購機構在全國範圍的有序競爭，這是深改方案的基本目標之一。
建議考慮的問題：一是在目前公共資源交易大整合的背景下，對於集中採購機構的定位與作用，以及與公共資源交易機構的關係問題；二是集中採購機構跨行政區域跨部門的代理其監督管理問題。
採購人的主體責任與
採購法律關係的重新界定
徵求意見稿第二章將現行《政府採購法》第二章政府採購當事人改為政府採購參加人。這一改變旨在重新確定政府採購當事人的法律關係，明確採購人的主體責任。徵求意見稿第十六條規定，政府採購參加人包括政府採購當事人和其他參加人。政府採購當事人是指採購人和參加政府採購活動的供應商；其他參加人包括採購人委託的採購代理機構、政府採購評審專家、專業諮詢人員、與採購活動有關的第三人等。
法律關係的當事人是指在法律關係中享有權利和承擔義務的主體。政府採購當事人是指在政府採購活動中享有權利和承擔義務採購人和供應商。現行採購法將採購代理機構列為當事人，淡化了採購的主體責任。徵求意見稿的規定，重新界定在政府採購法律關係中採購當事人的權利和義務關係，在採購人與供應商的法律關係中，凸顯採購人主導地位與主體責任。採購人與採購代理機構之間的法律關係屬於代理法律關係，應當按照民事代理法律制度確定其權利和義務關係。
徵求意見稿從全過程採購管理角度重新明確採購人在預算與需求的編制、招標採購、合同履行和績效評價的各階段的主體責任，實現全過程的管理與責任追究。但是，採購人主體責任的落實前提條件是建立一支採購專業隊伍，沒有一支專業的採購隊伍，沒有明確的崗位職責就難以實現採購主體責任的落實。
建議借鑑市場經濟國家的立法與實踐經驗，採取採購職業制度。
以採購標準為依據編制
政府採購預算與採購需求
徵求意見稿增加第四章規定了政府採購需求管理，主要內容包括：採購需求編制依據、採購需求的內容、採購需求編制主體、採購需求編制方法、採購計劃、採購需求和採購計劃審查、採購意向公開等。
編制採購預算與採購需求是實施政府採購的第一步，是採購的基礎，也是追求採購預期的依據。那麼，制定採購預算與採購需求的依據是什麼。筆者認為，制定採購預算與採購需求的依據應當是採購標準。現行《政府採購法》第六十三條僅規定政府採購項目的採購標準應當公開。《政府採購法實施條例》第五十九條規定，政府採購項目的採購標準，是指項目採購所依據的經費預算標準、資產配置標準和技術、服務標準等。除外，現行政府採購法律法規對採購標準並沒有具體的規定，採購標準制定的主體、程序、範圍、依據等都需要有具體的要求與規定。
建議修訂稿應增加採購標準的規定。通用的採購標準應當由財政部門統一制定，特殊的採購標準可以由預算主管部門制定報財政部門核定。採購標準主要是資產配置標準和技術服務標準，制定採購標準應當以以往採購數據和市場調研情況確定，充分利用以往的採購數據進行大數據分析以確定相關採購標準是較為客觀和有效的手段，同時根據市場調研的情況進行適當的調整也是不可或缺的。只有採購標準客觀、真實、有效，才能制定出符合實際需求的採購預算與採購需求。
整合採購方式與簡化採購程序
採購方式和採購程序的法定性是政府採購的重要特徵之一，但現行招標程序過於複雜和僵化，導致效率低下且形式化。而非招標採購方式適用的情形過於原則且程序無異於招標程序，導致採購人難以選擇適用。GPA規定了三種採購方式：公開招標（open tendering）指所有感興趣的供應商均可提交投標的採購方法；選擇性招標（selective tendering）指採購實體僅邀請符合條件的供應商提交投標的採購方法；限制性招標（limited tendering）指採購實體選擇與一個或多個供應商進行聯繫的採購方法。其選擇性招標相當於邀請招標，限制性招標涵蓋了我國現行政府採購方式中非招標採購方式，限制性招標的適用GPA列明了八種情形，採購實體選擇適用限制性招標應在其授予合同的書面報告中證明限制性招標的使用為合理的說明。GPA有關採購方式和相關程序的規定是值得採納的。
徵求意見稿第五章政府採購方式與程序，共六節四十八條。第四十三條規定了政府採購方式，將現行的公開招標和邀請招標合併為招標，增加了「框架協議採購」，第四十四條規定了招標、競爭性談判、詢價和框架協議採購的競爭方式，以公開競爭為原則，以有限競爭為例外，並列明了三種有限競爭的情形。第二節的招標程序，根據實際情況對等標期作出調整，規定了一般等標期和特殊等標期。第三節競爭性談判，改變了現行競爭性談判的成交規則，將評定成交的方法區分為最低評審價法和綜合評分法，整合了現行的競爭性談判和競爭性磋商。第五節單一來源規定了適用單一來源的十種情形。第六節規定了框架協議的適用情形和入圍方式。徵求意見稿創新性地對現行採購法的方式和程序實施了方式整合和流程再造。
對現行採購方式的整合和流程再造是一個複雜的立法技術問題，有許多問題有待進一步探究。
一是將公開招標和邀請招標整合為招標一種方式，是基於實踐中邀請招標的比例極低，只佔百分之一點幾左右，邀請招標如同虛設，這與現行採購法關於邀請招標的適用情形有關。是整合為招標還是細化適用情形，基於與招標投標法的銜接和實務中使用習慣而言，筆者建議細化邀請招標適用情形較為適合。
二是可以將競爭性談判、單一來源採購、詢價整合為限制性招標，並列明適用情形和簡化採購程序。
三是對現行的評審制度與定標制度進行改造。第一，在評審環節以採購人為主評審專家為輔，確保發揮採購人的主體作用。第二，確立優質基礎上優價的評審規則。改變現行綜合評分法中將所有評審因素，包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售後服務等一次性評審的做法，在資格性和符合性檢查後，先就技術條件與服務方案進行評審，確定最優的技術條件和服務方案。然後對排序在前的投標人的投標報價進行評審。在價格評審中尤其注意對異常低價的識別，要求異常低價的投標人就其報價作合理性說明，包括對成本構成、市場價格和履約能力的評估。對技術和價格採取分階段評審，以及對異常低價的識別，優質是採購的前提條件，確保在優質基礎上優價，才真正符合「優質優價」採購目標。第三，確立評定分離制度。改變現行採購人按照評標委員會推薦的中標候選人的順序確定中標人的做法，評標委員會推薦不標明排序的中標候選人，採購人根據招標文件規定的定標方法自主確定中標人，定標方法綜合考量中標候選人的合同履約能力並對履約風險進行評估，同時，對中標候選人進行減價和比減價格，對於擬確定中標的供應商其價格明顯高於其他中標候選人的報價，可以要求其減價，如其減價未能滿足採購人要求，則採購人可以要求所有中標候選人進行比減價格，根據比減價格確定優價的中標候選人為中標人。
四是框架協議作為一種採購方式的特質要明確界定，徵求意見稿第六節規定了，框架協議適用的範圍和徵集程序。將公開徵集作為入圍供應商的選擇方式，是否意味公開徵集是採購方式，需要進一步釐清。
完善政府採購履約管理與監督制度
合同履行是實現政府採購目標的重要環節，應當改變現行重合同訂立輕合同履約的現狀，在合同的訂立和驗收環節完善相關制度，特別是明確財政部門對合同履行的監督檢查權。
徵求意見稿第六章政府採購合同分為兩節：合同訂立與履約管理、履約驗收。在法律適用上政府採購合同還是適用《合同法》（《民法典》合同篇），增加了合同的必備條款，並根據合同的定價方式分為固定價格合同、成本補償合同和績效激勵合同三類，以及政府採購合同變更、解除和終止的法定情形。
合同應當是政府採購法規制的重點，改變重程序輕結果的弊端。雖然政府採購合同適用合同法，但政府採購合同並非一般的民事合同，具有行政管理的特徵，特別是特許經營協議當事人具有行政法上的權利和義務。所以，採購法應當對合同有特殊的規定。
筆者建議應當增加財政部門相關履約管理的職權：一是合同履行的監督權。在合同履行過程中，政府採購監督管理部門應依法對合同履行進行監督檢查，行使對合同履行的檢查權；二是合同的撤銷權，對於違法訂立的合同，應賦予財政部門的合同撤銷權；三是對違約供應商的制裁權，對於違約供應商除採購人依合同約定追究其違約責任之外，監管部門也應依法追究其行政責任；四是合同爭議的調解權，現行法律規定合同爭議的處理適用合同法，其方式包括協商、調解、仲裁或訴訟，政府採購合同爭議處理的途徑按照民事合同的處理方式進行，這與合同訂立階段處理的方式迥異。我們認為，應建立合同爭議行政調解制度，因履行合同發生的爭議，財政部門應合同當事人的請求可以進行調解，調解適用自願、合法的原則，當事人對調解不滿意的，可以申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。
政府採購救濟制度與行政裁決
現行政府採購救濟制度採取內部救濟與外部救濟相結合，行政救濟與司法救濟相結合，建立了完整的政府採購救濟制度。但在《政府採購法》實施以來，財政部門成為被告的情況時有發生，且訴訟曠日持久，在社會產生一定的負面影響。政府採購救濟走行政救濟的途徑是否必然之選嗎？應值反思。政府採購爭議是否可以選擇民事救濟的途徑、依仲裁協議申請仲裁或者民事訴訟呢？招標投標就其法律性質乃屬於締約之過程，因締約不當所致損害之事由循民事救濟之途徑更為合理。
徵求意見稿第一百一十五條就政府採購爭議的司法救濟作出了規定，在政府採購合同訂立過程中，供應商認為採購人、採購代理機構的行為侵犯其合法權益的，可以依法向人民法院提起民事訴訟。人民法院登記立案後，供應商不得再就同一政府採購爭議向政府採購監督管理部門投訴。供應商在投訴處理過程中提起訴訟的，應當及時告知政府採購監督管理部門，終止投訴處理。
深改方案明確要求建立和完善政府採購投訴專業化行政裁決機制。目前，我國法律尚未對行政裁決作出統一規範，相關規定散見於多部法律法規中，行政裁決存在範圍不明確、程序不規範、制度不健全等問題。政府採購行政裁決並非是投訴處理在表述上的不同，而是對投訴處理制度的重構與流程再造。行政裁決是行政機關根據當事人申請，根據法律法規授權，居中對與行政管理活動密切相關的民事糾紛進行裁處的行為，政府採購爭議之行政裁決有其必要性與可行性。筆者建議修法應考慮以下幾個問題：一是是否設置獨立的行政裁決機構；二是規定行政裁決的範圍，具有行政法上權利和義務的合同是否也可以納入行政裁決；三是質疑制度與行政裁決的關係，是否以質疑為前置條件；四是規定政府採購行政裁決的基本原則與基本規程。