一、許可的法律依據
我國憲法第七十四條、全國人大組織法第四十四條、地方組織法第三十五條，分別對全國和縣級以上地方各級人大代表受逮捕或者刑事審判的許可作出規定。2010年10月新修改的代表法第三十二條明確規定：縣級以上的各級人大代表，非經本級人大主席團許可，在本級人大閉會期間，非經本級人大常委會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因為是現行犯被拘留，執行拘留的機關應當立即向該級人大主席團或者人大常委會報告。對縣級以上的各級人大代表，如果採取法律規定的其他限制人身自由的措施，應當經該級人大主席團或者人大常委會許可。人大主席團或者常委會受理有關機關依照本條規定提請許可的申請，應當審查是否存在對代表在人大各種會議上的發言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執行職務行為打擊報復的情形，並據此作出決定。鄉鎮的人大代表，如果被逮捕、受刑事審判、或者被採取法律規定的其他限制人身自由的措施，執行機關應當立即報告鄉鎮的人大。
從法律規定來看，對人大代表採取限制人身自由措施的許可有這樣幾個特點：一是許可的情形涉及刑事、民事、行政管理等方面，包括逮捕、刑事審判以及其他限制人身自由的措施等。二是許可的主體是本級人大主席團或者人大常委會，不包括鄉鎮人大；許可的客體是縣級以上各級人大代表，不包括鄉鎮人大代表；許可的主體與客體應當同級，縣級以上各級人大主席團或者人大常委會只能對該級人大代表有許可權。三是許可的結果具有法律效力，具有強制性，有關機關必須服從。四是許可不同於事後的報告，事前的被逮捕、受刑事審判或者被採取法律規定的其他限制人身自由的措施必須經過許可，事後的現行犯被拘留，執行拘留的機關應當立即向該級人大主席團或者人大常委會報告，對報告可以不回復。
在國外，不少國家的憲法、選舉法、議會議事規則等都規定了對議員人身自由的特殊法律保護制度。這項制度的確立之初主要是為了確保議員不受封建勢力的幹擾和迫害，後來是為了確保議員不受無根據的司法幹擾，能無後顧之憂地履行好議員職責。議員作為公民，享有人身自由保護，包括公民的人身自由、住宅和人格尊嚴等不受侵犯，未經法定程序不得被限制或者被剝奪。同時議員作為議會的組成人員，其人身自由不受侵犯還要受到特殊法律保護，就是對議員進行拘留、逮捕、審判等限制人身自由措施的，除了遵守一般的刑事程序外，還要遵守議會許可的特別程序。
在我國，1954年憲法對全國人大代表人身自由的特殊法律保護制度作了規定，但這一制度在「文化大革命」中遭到極大的破壞。1975年憲法刪去了1954年憲法的這一制度規定，1978年憲法受當時歷史條件和認識水平的限制也未能恢復這一制度規定。1982年憲法恢復了對全國人大代表人身自由的特殊法律保護制度的規定，同年通過的全國人大組織法在作了同樣的規定同時還作了補充規定。1979年重新修訂的地方組織法和1986年修改的地方組織法，將對人大代表人身自由的特殊法律保護延伸到縣級以上地方各級人大代表，並進一步完善了有關規定。1992年4月通過的代表法，在憲法、全國人大組織法、地方組織法等有關規定的基礎上，進一步擴大了人大代表人身自由的特殊法律保護的範圍和內容，包括規定除逮捕和刑事審判外，對縣級以上的各級人大代表，如果採取法律規定的其他限制人身自由的措施，應當經該級人大主席團或者人大常委會許可；將鄉鎮人大代表納入人身自由的特殊法律保護的範圍，規定鄉鎮人大代表如果被逮捕、受刑事審判、或者被採取法律規定的其他限制人身自由的措施，執行機關應當立即報告鄉鎮人大。2010年10月代表法的修改，進一步完善了人大代表人身自由的特殊法律保護制度，主要是對人大主席團或者人大常委會按照什麼內容或者標準，來決定是否同意有關機關提請許可的申請等作出了新的規定。
人大代表的人身自由，是代表依法執行代表職務的首要條件。憲法和法律規定未經該級人大主席團或者人大常委會許可不能對人大代表採取限制人身自由的措施，人大代表享有人身自由的特殊法律保護的權利，其目的在於保證人大代表依法執行代表職務，防止有關機關或者個人利用公權力對代表依法執行代表職務的行為進行打擊報復，使人大代表解除後顧之憂，不受非正常的司法因素幹擾、不受不公正的人身自由限制，能夠放心大膽地依法進行代表工作和開展代表活動；在於保障國家權力機關按照民主集中制的原則依法行使職權，保證國家權力機關正常運轉，維護國家權力機關的權威和尊嚴。我國人大代表人身自由的特殊法律保護制度的建立和不斷完善，具有至關重要的意義和作用。縣級以上各級人大主席團或者人大常委會要依法行使好法律賦予的許可這一職權。未經各該級人大主席團或者人大常委會許可，縣級以上各級人大代表受到逮捕、刑事審判或者被採取法律規定的其他限制人身自由的措施時，應當主動表明其代表身份，並可以向本級人大主席團或者人大常委會提出申訴。有關機關應當尊重人大代表人身自由的特殊法律保護權，嚴格按照法律的規定提請許可的申請，不允許出現未許可、先限制的情形。人大及其常委會可採用詢問、質詢等方式對此進行監督。人大代表享有人身自由特殊法律保護權，並不意味著代表是特殊公民，有超越法律之外的特權，享有庇護其違法犯罪的法外特權。法律面前人人平等。人大代表的特殊身份不是違法犯罪的「護身符」、「擋箭牌」，代表如果有違法犯罪行為，同樣要受到法律的制裁，不能因為是代表就網開一面。人大代表應當正確認識並珍惜憲法和法律賦予的這一人身自由特殊法律保護的權利，模範地遵守憲法和法律，認真履行職責，努力為人民服務，不辜負人民的重託、法律的保障。
二、許可的具體程序
根據代表法、一些地方人大常委會制定的代表法實施細則或者有關辦法甚至專門的保護本級人大代表人身自由辦法的規定以及實踐中的做法，對本級人大代表採取限制人身自由措施許可的有關程序包括：
（一）報請程序
縣級以上有關機關對涉嫌違法犯罪的本級人大代表採取逮捕、刑事審判或者法律規定的其他限制人身自由的措施，應當向本級人大主席團或者人大常委會書面提出許可的申請。如果是現行犯被拘留的，執行拘留的機關應當在一定時限內立即向本級人大主席團或者人大常委會書面報告。
下級有關機關或者外地有關機關對涉嫌違法犯罪的人大代表採取逮捕、刑事審判或者法律規定的其他限制人身自由的措施，可以經人大代表該級的有關機關覆核，再由其向本級人大主席團或者人大常委會書面提出許可的申請。如果是現行犯被拘留的，執行拘留的機關應當在一定時限內立即向人大代表該級的人大主席團或者人大常委會書面報告。
有關機關提請的許可申請要附當事人案件情況或者違法犯罪的事實材料，內容包括案情調查情況、違法犯罪事實及性質認定、需要許可採取的措施及其理由和依據等。
上述：
有關機關是指公安機關、審判機關即人民法院、檢察機關即人民檢察院等。涉及到提請的許可事宜，有關機關根據各自的職責分工來確定。
法律規定的其他限制人身自由的措施，包括行政拘留、司法拘留、監視居住、取保候審、勞動教養等刑事、民事、行政管理等措施。實踐中的黨內「雙規」和行政監察「雙指」，不同於上述法律規定的其他限制人身自由的措施。
現行犯是正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪後即時被發現的犯罪嫌疑人。
現行犯被拘留報告的一定時限與刑事訴訟法第六章關於強制措施等的有關規定相一致，應當是在二十四小時內。
（二）許可程序
人大主席團下設的大會秘書處或者人大常委會主任會議，在收到有關機關提請許可的申請後，聽取有關機關和人大或者其常委會有關辦事機構或者工作機構的意見，在此基礎上經認真研究，提出許可或者不許可對涉嫌違法犯罪的本級人大代表採取逮捕、刑事審判或者法律規定的其他限制人身自由措施的意見，分別提請本級人大主席團或者人大常委會決定。人大主席團或者人大常委會不許可的，有關機關不能對該代表採取逮捕、刑事審判或者法律規定的其他限制人身自由的措施。有關機關提請的許可申請程序合法、不存在對代表依法執行代表職務打擊報復的情形，則應當作出許可的決定。
對本級人大代表採取逮捕、刑事審判或者法律規定的其他限制人身自由的措施的許可或者不許可的決定通過後，分別由本級人大主席團或者人大常委會以一定方式公布，向提請許可申請的有關機關函告並由其再函告代表本人。如果不許可，應當向提請的有關機關說明原因。
對本級人大代表採取限制人身自由的措施已經本級人大主席團或者人大常委會許可的，如果就同一理由對其採取後續進一步限制人身自由的措施時，有關機關可以不再報經許可。例如對代表進行逮捕時已經報經許可的，對其進行刑事審判時；對代表進行監視居住已經報經許可的，對其進行逮捕和刑事審判時等，可以不再報經許可。但執行機關應當及時書面向本級人大主席團或者人大常委會通報採取後續措施的有關情況。在司法實踐中，執行機關對代表如作出免於起訴等的決定，應當通知本級人大主席團或者人大常委會。
縣級以上的地方各級人大主席團或者人大常委會，應當在接到有關機關提請許可的申請後的一定時限內及時作出是否許可的決定。
在現實生活中，有的地方有關機關為了提高辦案效率，在對代表採取有關的限制人身自由的措施後才向本級人大主席團或者人大常委會提請許可的申請，本級人大主席團或者人大常委會也就採取補辦許可的辦法來加以補救，使事前的許可變成了事後的確認，使許可走了樣。這是不對的，必須是許可在前，限制代表人身自由的措施在後。
對於現行犯的拘留的事後報告，如果大會主席團或者人大常委會認為拘留不當或者影響國家權力機關正常運轉的，執行拘留的機關應當立即予以釋放。
上述：
一定時限，要以不影響有關機關及時有效地打擊違法犯罪和保障代表合法權益的原則來掌握，如果可能，許可越快越好。因為如果不及時許可，可能給立案和審判工作等帶來不利的影響。
函告，根據《國家行政機關公文處理辦法》的規定，函適用於不相隸屬機關之間商洽工作，詢問和答覆問題，請求批准和答覆審批事項。函告不是批覆，因為批覆適用於答覆下級機關的請示事項；也不是通知，因為通知適用於批轉下級機關的公文，轉發上級機關和不相隸屬機關的公文，傳達要求下級機關辦理和需要有關單位周知或者執行的事項，任免人員等。
此外，作出許可決定的用語要規範，一般可包括有許可依法採取限制人身自由的措施等籠統寫法，其法律效力暗含著後續可能採取的更嚴厲的強制措施。
三、許可的內容和標準
人大主席團或者人大常委會對有關機關提請許可的申請，應當具體審查什麼內容，按照什麼標準決定是否許可？這原來在法律中是沒有規定的，實踐中各地的認識和做法也不盡相同。主要有三種不同的情況。一種情況是，人大主席團或者人大常委會進行程序性審查，即審查有關機關對人大代表採取逮捕、刑事審判或者法律規定的其他限制人身自由的措施在程序上是否合法，不審查該代表是否構成違法犯罪。另一種情況是，人大主席團或者人大常委會進行實體性審查，即審查該代表是否真正涉嫌違法犯罪，以避免可能造成的錯案或者對代表的打擊報復。第三種情況是，人大主席團或者人大常委會決定是否許可，審查有關機關對代表採取逮捕、刑事審判或者法律規定的其他限制人身自由的措施是否幹擾代表依法正常履職、妨礙人大會議正常召開，或者對代表依法執行代表職務進行打擊報復等。
2010年10月代表法的修改，考慮到賦予代表人身自由的特殊法律保護權的初衷，是防止對代表依法執行代表職務的行為進行打擊報復，維護代表的合法權益，因此對許可的內容和標準作出了明確規定。這就是，人大主席團或者人大常委會受理有關機關提請許可的申請，應當審查是否存在對代表在人大各種會議上的發言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執行代表職務的行為打擊報復的情形，並據此作出決定。這就是說，許可審查的內容和標準，應當是確認代表身份、了解案件情況，分清代表的職務行為和非職務行為，審查案件是否對代表依法執行代表職務的行為進行非法追究、打擊報復、誣陷迫害等。在法律上的這種明確，有利於保障代表依法履職，保證國家權力機關正常運轉，維護代表的合法權益和人大及其常委會的權威。需要指出的，人大主席團或者人大常委會的許可，不能作為認定涉嫌違法犯罪的代表有罪或者無罪的依據，審查的重點不是放在罪與非罪上，而是放在是否存在對代表依法執行代表職務的行為進行打擊報復上，不是走過場。
有的同志堅持，許可時應當進行實體性審查。問題是如果這樣做，有違國家機關分工的制度安排，有違現行的司法制度，也與國家賠償制度相矛盾。人大主席團或者人大常委會不是司法機關，當有關機關就限制某一涉案人大代表人身自由的措施提請許可的申請時，人大主席團或者人大常委會實際上很難對案件的真實性、適用法律的準確性作出足夠的判斷。如果進行實體性審查，勢必會介入太深，最終變成代行司法機關的職權，違背司法實踐對構成違法犯罪行為的認定和嚴格的訴訟程序，處理了司法個案。法律上的一條重要原則是誰侵權誰賠償，要求任何組織或者個人都要對自己的侵權行為承擔法律責任。如果人大主席團或者人大常委會也搞實體性審查，那麼一旦發生錯拘、錯捕人大代表等情況就難辭其咎，也會使國家賠償制度陷入非常尷尬的境地。有的同志提出，人大主席團或者人大常委會許可的審查應當以程序性為主、實體性為輔，一方面避免有關機關及其工作人員對人大代表依法履職進行打擊報復和影響人大會議正常進行的行為出現，另一方面也防止人大代表利用許可權逃脫對自己的違法犯罪行為的制裁。這的理由有一定道理，但做法與法律規定的精神是不一致的。
由於全國人大常委會作出許可的決定影響較大，因此對待許可這種方式非常慎重，實踐中較少使用。如果收到有關機關提請對全國人大代表限制人身自由措施許可的申請，一般都是建議依據有關法律規定和有關機關掌握的證據，由代表的選舉單位的人大常委會採取對其罷免或者勸其辭職的辦法來處理。這些年來，地方人大常委會有過一些許可的情況，在所在行政區域內產生了一定的影響，其中也有的引發熱議，例如涉及應當許可的沒有許可或者後來又許可了等的情況。不少專家學者和地方人大的同志指出，若排除與代表履職的相關性，對涉案代表採取限制人身自由的措施，人大主席團或者人大常委會應當許可，才能既保障人大代表依法履職，又踐行法律面前人人平等的原則。如果出現冤假錯案，人大及其常委會有責任予以監督，有關機關應當依法予以糾正並且承擔責任。在許可的問題上，要避免地方保護主義等。
四、與許可相關的幾個問題
1．情況緊急時人大常委會主任會議可不可以先行許可
在實際工作中，有關機關提請許可的申請涉及的時效與人大常委會一般兩個月召開一次會議的時間有矛盾。因此一些地方的規定和做法是：在該級人大常委會閉會期間，由常委會主任會議決定許可，並由主任會議向下一次常委會會議報告。其理由是，在人大常委會閉會期間，收到有關機關的報請後，一方面由於種種原因不便馬上召開人大常委會會議，另一方面情況又比較緊急，涉事代表違法犯罪情況已經暴露、問題比較嚴重，特別是對現行犯如不及時採取逮捕等措施，涉事代表很可能逃匿、串供、銷毀證據或者出現其他更嚴重的情況。在這種情況下，先由主任會議許可，再由主任會議提請下次人大常委會會議確認，既符合人大工作具體實踐，也有利於司法工作的正常開展。但這在法律上遇到的問題是，主任會議是否具有人大常委會的實體權力？答案是否定的。只有人大及其常委會才是國家權力機關，人大常委會主任會議則不是。根據地方組織法的規定，人大常委會主任會議的職責是處理常委會的重要日常工作，並不具有實體性權利，實踐中大量的是處理程序性的工作。2010年代表法修改時，由於各方面的呼籲，曾考慮賦予地方人大常委會主任會議在情況特殊或者緊急時，可以先行許可對人大代表採取限制人身自由的措施，再向常委會會議報告的權利，這在當時就有爭議。後來全國人大常委會會議在最後表決前，還是把這一規定刪掉了。因為如果在法律上開了這個口子，賦予人大常委會主任會議實體性的權利，後患無窮。在法律上，許可主體的規定是非常明確的，以人大常委會主任會議代替人大常委會會議，於法無據。現實中許可的情況不多，必要時可以臨時加開一次常委會會議。至於有的地方將許可權限實際地下放給了常委會的辦事機構或者工作機構，那更是不妥的。
2．許可與暫時停止執行代表職務可不可以同時進行
代表執行代表職務受法律保護，非經法定事由、法定程序不受限制。根據代表法的規定，對縣級以上的各級人大代表，如果採取法律規定的限制人身自由的措施，應當經該級人大主席團或者人大常委會許可。當出現因刑事案件被羈押正在受偵查、起訴、審判的，或者被依法判處管制、拘役或者有期徒刑而沒有附加剝奪政治權利並正在服刑的情形時，才需要暫時停止代表執行代表職務。如果決定暫停代表執行代表職務，實際上應當是此前已經對許可作了決定。這就是說，代表出了問題，需要限制其人身自由，首先採取代表法規定的許可或者報告的制度。如果出現了代表法第四十八條所列的那兩種情形之一時，則暫時停止其執行代表職務。一些地方人大規定，在許可對人大代表採取限制人身自由措施的同時就暫時停止執行代表職務，實踐中也是這樣操作的。這不妥。暫時停止執行代表職務的情形在法律上是明確規定的，主要涉及對代表的監督，而許可主要涉及對代表合法權益的保護，這是兩種不同的對代表採取限制人身自由措施的認可或者決定。從法理上講，許可就是許可，不能涉及其他，圖省事怕麻煩是不行的，不能在許可的同時就宣布暫時停止執行代表職務。人大主席團或者人大常委會許可的時候，暫時停止執行代表職務的情形不應當發生，如果發生了那是有關機關違反了法律的規定。許可和暫時停止執行代表職務，二者有聯繫但又不同，不能不加區別的同步進行。暫時停止執行代表職務是一種法定的事實後果，無需有關機關提請或者許可；許可則需要有關機關提請，人大主席團或者人大常委會同意，許可後由提請機關執行。許可是暫時停止執行代表職務的法律基礎，後者則是前者的自然延伸，二者一般沒有同步性。對法律的理解，應當是許可在先，暫時停止執行代表職務在後。當然，實踐中也不排除個別需要同步的情況。
3．對身兼多級的代表可不可以只許可最上一級
這裡的問題是，是否幾級人大主席團或者人大常委會都要許可，如都要若幾級的許可結果不一致，應當如何處理？代表法明確規定的是，對縣級以上的各級人大代表，如果採取逮捕、審判或者法律規定的其他限制人身自由的措施，都應當經該級人大主席團或者人大常委會許可。對同時擔任兩級和兩級以上代表職務的代表進行逮捕、審判或者採取法律規定的其他限制人身自由的措施，有關機關應當分別同時分別書面向各該級人大主席團或者人大常委會提請許可的申請。一些地方人大規定，經其中最高一級人大主席團或者人大常委會作出的許可決定，可通報有關下級人大主席團或者人大常委會來執行。從法理上講，上下級人大之間沒有領導關係，有的是一定的法律監督關係、業務指導關係和工作上的聯繫關係。只經最上一級的人大主席團或者人大常委會許可，實際上是剝奪了其他級人大主席團或者人大常委會的許可權，不符合人民代表大會制度的設計。當然，上級人大及其常委會可以撤銷下一級人大及其常委會的不適當的決定。
4．對許可或者不許可不服、許可或者不許可錯了如何進行法律救濟
出於各種原因，決定許可或者不許可可能使提起機關或者涉案代表不服，許可或者不許可也不免存在錯誤，因而必須有相關的救濟途徑來加以補救。如果人大主席團或者人大常委會不許可對違法犯罪證據確鑿的涉案代表採取強制措施的，有關機關對作出不予許可的決定不服的，可以再次提請許可的申請，要求人大主席團或者人大常委會進行複議；也可以要求本級人大進行複議，因為人大可以改變或者撤銷本級人大常委會的不適當的決定；如果對複議結果仍不服的，可以請求本級機關的上級機關提請同級人大常委會複議，以保證法律在本行政區域內的遵守和執行。作為被限制人身自由措施的人大代表，對作出許可的決定不服的，也可以提出申訴，但這不同於被罷免時可以提出申辯意見的法定權利。許可錯了的補救，應當是提起機關承擔責任。人大主席團或者人大常委會只負責是否對代表依法執行代表職務的行為打擊報復等的認可，對實體性出的問題提起機關要負責賠償等事宜，當然也可以問責。也可能出現應當許可而不許可的情況，侵害了司法權，讓個別涉案代表規避制裁。這就需要讓人民來對人大進行監督，上級人大及其常委會也可以撤銷下一級人大及其常委會的不適當的決定。
5．對鄉鎮人大代表限制人身自由措施是否也應當許可
根據代表法的規定，鄉鎮的人大代表，如果被逮捕、受刑事審判、或者被採取法律規定的其他限制人身自由的措施，執行機關應當立即報告鄉鎮的人大。這就是說，對鄉鎮人大代表採取的是事後的報告制度而不是事前的許可制度。這引申出的一個問題，就是法律上規定的縣級以上各級人大代表在人身自由保障措施上使用了許可和報告制度，而鄉鎮人大代表只有報告沒有許可制度，這種差異會給人造成鄉鎮人大代表的地位低於縣級以上各級人大代表的錯覺，事實上可能不公平。當然，鄉鎮這一級沒有獨立的司法機關，一般不存在有關機關通過限制鄉鎮人大代表人身自由對代表依法執行代表職務的行為進行打擊報復的情況。鄉鎮人大隻設主席，並可以設副主席一人至二人，沒有常委會那樣的常設機構。鄉鎮人大的會期制度也使其不可能、不會為某位代表的人身自由受限而專門召開會議。問題是各級人大代表就代表身份來說都是平等的，法律規定的權利和義務是一樣的。對採取限制鄉鎮人大代表人身自由的措施，法律上雖然沒有明確必須許可，但從法理上講也應當有許可的成份。如果鄉鎮人大發現有關機關採取限制鄉鎮人大代表人身自由的措施是錯誤的，也是可以予以糾正的。與此相關，有的同志提出，限制代表人身自由可否只報告、不許可，如同現在對鄉鎮人大代表規定的那樣。這不行，儘管現實中的許可多是涉及代表非執行代表職務之事，但為了維護代表的合法權益，限制代表人身自由的許可制度是不能取消的。
對人大主席團或者人大常委會許可的機制、許可的具體操作流程等都需要進一步完善，還需要建立對是否許可不服的法律救濟制度等，以使人大代表的人身自由保護權和有關機關依法行政、公正司法的保證落在實處，使人民代表大會制度和依法治國基本方略的實施落在實處。這是一個嚴肅的政治上、法律上也是工作上的問題。
（作者系全國人大常委會代表資格審查委員會辦公室主任、辦公廳聯絡局巡視員）