文 |《財經》記者 張欣培 王穎 馮奕瑩
編輯| 陸玲
美國當地時間12月2日，眾議院一致通過了《外國公司問責法案》。在眾議院表決通過後，將送交白宮待總統籤署立法生效。
「美國總統在法案提交後只有10天時間籤署，不會等到新任總統。除非過會不提交，這也幾乎不可能。」12月7日，新加坡管理大學法學院副院長張巍向《財經》記者表示。
根據《外國公司問責法案》，外國發行人連續三年不能滿足美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）對會計師事務所檢查要求的，禁止其證券在美國交易，並對外國公司提出額外披露要求。
該問責法案是否主要針對中國企業？張巍認為，確實主要針對中國，「因為只有中國沒有和SEC達成協議。」
前資深保薦代表人王驥躍表示，該法案儘管適用於任何國家的公司，其實質上矛頭直指中概股公司，「在美上市的外國公司，主流就是中國的了，其他國家都很少了。只有中國有那麼多的上市資源，尤其是新經濟方面的。」
在問責法案通過後，中國證監會也對此做出了回應。中國證監會表示，堅決反對這種將證券監管政治化的做法。以這些規定強制中國公司從美國證券市場退市，將對美國投資者利益乃至全球投資者利益造成嚴重損害。12月2日與3日，中國外交部連續兩日對該法案做出回應。
法案的通過，使市場對中企赴美上市前景感到悲觀。眾議院通過當日，中概股大跌。更是有言論指出，該法案將血洗中概股。但是，業內也不乏一些較為樂觀的看法。
「我認為這個法案影響其實並不是特別大，需要找在美國有分支機構或辦公室的審計機構以及非國有控股等，對私營企業赴美上市不會產生太大的實質性影響。」北京郝俊波律師事務所主任律師郝俊波表示。
12月7日，截至發稿，在正常交易的420隻中概股中，上漲的個股有296隻，佔比達到70%。
值得注意的是，該法案尚有三年的過渡期。「三年的時限為雙方繼續磋商留有餘地。我不認為中美在證券監管方面的合作會崩裂，這是雙方利益所在，也可以通過技術性的方式來解決。」張巍表示。因此，他對審計監管合作也並不悲觀。針對美國眾議院近期通過的《外國公司問責法》，摩根大通分析認為，對中概股的影響有限。
美眾議院通過問責法案
美國眾議院於當地時間12月2日一致通過《外國公司問責法》。該法案被指限制中概股上市。而此議案在今年5月已經在美國參議院獲得通過。
根據該法案，美國將會對上市公司的審計機構進行檢查，這意味著上市公司需要接受PCAOB對會計底稿的審查，如果外國公司的審計師連續三年不接受美國政府監管機構的檢查，該公司的股票將被禁止交易。上市公司會計監督委員會PCAOB（Public Company Accounting Oversight Board）是由美國證監會（SEC）監管的一家非盈利機構，負責監督所有美國公司在公開市場尋求上市的審計工作。
該法案由路易斯安那州共和黨參議員John Kennedy最早於2019年3月提出，要求外國公司證明「它們不受外國政府擁有或控制」，該法律適用於任何尋求在美國上市的外國公司。
12月4日，中國證監會發言人對此進行了答記者問。中國證監會表示，從法案內容來看，該法案對外國發行人提出的額外披露要求，包括證明自身不被外國政府所有或控制，披露董事會裡共產黨官員姓名、共產黨黨章是否寫入公司章程等，具有明顯的歧視性，均非基於證券監管的專業考慮，堅決反對這種將證券監管政治化的做法。以這些規定強制中國公司從美國證券市場退市，將對美國投資者利益乃至全球投資者利益造成嚴重損害。
在此前5月份美國國會參議院通過《外國公司問責法案》時，中國證監會有關部門負責人就已進行了回應。彼時，負責人表示，從法案以及美國國會有關人士的言論看，該法案的一些條文內容直接針對中國，而非基於證券監管的專業考慮，堅決反對這種將證券監管政治化的做法。實際上，不僅是中國證監會，中國外交部連續2日對《外國公司問責法案》進行了回應。
12月2日，中國外交部發言人華春瑩在外交部例行記者會上回應稱，美國對中國的公司採取了歧視性的政策，是對中國企業進行政治打壓。
「在資本市場高度全球化的今天，有關各方開誠布公地就加強跨境監管合作、保護投資者合法權益等議題加強對話和合作才是解決問題的正道。堅決反對將證券監管政治化的做法。希望美方能夠為外國企業在美國的投資經營提供公平、公正、非歧視的環境，而不是想方設法設置種種障礙。」華春瑩指出。
12月3日，華春瑩再次回應強調，美國的做法是對中國企業政治打壓的又一個具體行動，也是美方打壓遏制中國發展的又一個具體表現。案如最終成法，將嚴重削弱全球投資者對美國資本市場的信心，最終將損害美資本市場國際地位，損害美自身利益。中方當然會採取必要措施維護自身正當、合法權益。
儘管如此，實際情況還是比較樂觀。張巍就表示，法案具有三年的過渡期，這意味著兩國可以繼續磋商協調。對於未來的監管合作，並不悲觀。
跨境監管之難
該法案被認為主要是針對中國企業。實際上，立法者也曾表示，加強披露要求的舉動主要針對中國企業。為何美國監管機構如此關注中概股風險呢？
成美律師事務所創始合伙人柳治平律師、 張寧律師表示，過去十幾年，很多資產和運營主要在中國大陸的公司相繼來到美國上市。它們之中有很多是資質良好的企業，但也有一些害群之馬。後者之所以猖獗作假，本質原因有二。
第一，中美兩國沒有引渡協議，其高管和董事難以被美國政府人身控制後承擔個人刑事責任；兩國民事責任的法庭判決的執行配合程度也不高；第二，美國大眾股民，甚至機構投資人，很多因為語言文化隔閡，沒有能力作獨立的實質盡職調查來核實中概股公司披露的信息，而習慣性地依賴這些披露的內容。
今年4月，瑞幸咖啡財務問題曝光後，又將這一問題推至風口浪尖。
事實上，美國監管機構頻頻提及中概股風險的背後，是跨境監管合作上的分歧。通常而言，在美國上市的公司都要經過PCAOB的審計。不過，這項規定與中國的法律法規相衝突。
根據中國的《檔案法》和《保守國家秘密法》的相關規定，在國外上市的中國企業審計工作底稿等檔案應當存放在國內，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業務活動有關的文件和資料。SEC和PCAOB聲稱，由於受到中國法律的約束，其難以獲取中國境內審計師的會計工作底稿。
中倫律師事務所龔樂凡律師表示，中概股公司中有許多均為國有控股企業，分布在能源、交通、通訊、醫藥等重要行業，相關會計工作底稿可能屬於敏感信息的範疇，可能涉及國家秘密。如果中概股企業或者境內會計師事務所直接向PCAOB提供會計工作底稿，根據《保守國家秘密法》第二十五條和《檔案法》第十八條，企業和會計師事務所很有可能面臨違反《保守國家秘密法》和《檔案法》的風險，嚴重的可能會面臨國家機關的調查和處罰。
儘管中國財政部、中國證監會和PCAOB於2013年籤署了執法合作備忘錄，也就是說中美是有會計審計跨境執法合作機制的。但SEC和PCAOB一直強調，中國的不積極配合導致PCAOB無法及時獲取相關文件。
龔樂凡律師分析，跨境監管之難的原因在於，調查和執法都存在空白，讓部分企業有機可乘。實踐中，一是由於工作底稿獲取難度大，美國SEC難以有效進行對中概股公司違反美國證券法的情況進行調查；二是 「天高皇帝遠」，由於中概股公司的管理層、擔任審計的會計師事務所主要在中國，而美國司法機關、美國律師不得在中國採取調查等司法行動，美國的調查令和判決無法在中國執行，所以即便在美國啟動了調查、訴訟，美國監管機構、法院仍難以追究中概股在美違規的當事方的刑事責任、民事責任。
事實上，中國方面一直沒有放棄加強審計監管合作的努力，比如 2017 年協助 PCAOB 對一家中國會計師事務所開展了試點檢查，2019 年以來又多次向 PCAOB 提出對會計師事務所開展聯合檢查的具體方案建議。但雙方仍舊未達成共識。
在中美關係受到衝擊的 2020 年，《外國公司問責法》究竟會對中概股產生怎樣的影響？未來赴美上市的企業，又將面臨哪些嚴峻的挑戰？
龔樂凡律師表示，如果法案正式通過，中概股公司則將面臨重大挑戰。如果被SEC認定為連續三年無法對該上市公司進行有效審查，那麼中概股公司必須面臨被禁止在美國證券市場交易的後果，嚴重的情況下還可能導致退市。
「審計機構為應對監管壓力、降低檢查風險，可能從嚴審計，引發更多中概股爆雷風險。如果公司遭遇因為信息披露導致的集團訴訟，被做空機構狙擊，被人舉報，美國SEC開啟調查而無法獲得中國境內審計師會計底稿的話，那麼將會面臨非常不利的後果，而不是像過去那樣不了了之，或者以接受一定數額的處罰結束。這意味著中概股公司必須花費更多成本滿足合規要求，應對這類調查以及潛在的美國訴訟。」龔樂凡律師說。
不過，也有不少市場人士認為影響有限。
「影響比媒體們宣傳的要小，更多的是個政治問題，不是個市場問題，對企業上市的影響並不是很大。」王驥躍認為，從公司的角度，只是換個會計師而已，最多多付點錢。但是從國家的角度，涉及歧視，國家當然要抗議，中國的會計師事務所，按照美國的準則要求進行了審計，美國不認可，又沒有違規證據，那就是歧視。如果有違規的，美國可以對這個事務所進行處罰，可以限制。更合理的方案，應該是對會計師執業質量進行評估，列出黑名單制度，進入黑名單的受限。
龔樂凡律師稱，中概股公司必須高度重視，並及時準備預案。除了在信息披露調查、遭遇做空機構狙擊等方面，需要通過律師（結合中國律師及美國律師）儘快評估風險之外，與此同時，私有化可能不得不擺上議事日程，例如通過私有化完成轉板，到香港或者內地上市。這也需要進行財務和法律的籌劃，既要找到願意提供融資的投資人，幫助進行私有化，同時也要積極開始私有化架構設計以及公司重組的準備，並論證內地上市或者香港上市的可行性。短期赴美IPO企業數目可能將進一步減少，中概股有可能在美國遭遇更多訴訟和調查，並開始出現「歸國潮」。