來源：新浪財經
新浪法問 王茜
騰訊與老乾媽的廣告羅生門，堪稱9分+的反轉劇，荒誕感十足。三名犯罪嫌疑人偽造老乾媽公司印章，是如何騙得網際網路頭部大廠審核通過的？騰訊凍結老乾媽1600萬元孰是孰非？騰訊那句「一言難盡」究竟還隱藏了多少玄機？
近日，新浪法問與微博法律聯合發起獨家對話，邀請瑞達教育商法名師、北京曜遠律師事務所劉安琪和北京市蘭臺律師事務所的資深顧問王海分享他們的專業觀點。兩位法律專家層層深入，圍繞「蘿蔔章」如何騙得合同，騰訊是否存在過錯，老乾媽是否涉不當得利以及「南山必勝客」爭議等角度，為我們帶來全新視角，大開「腦洞」。
以下是對話重點摘要：
新浪法問：假合同糾紛中，通常企業為什麼被蒙蔽？「蘿蔔章」騙得千萬合同，騰訊自身有沒有責任？
劉安琪：在企業內部，業務部門和法律部門不是一回事。業務條線出去談合同，合同框架談得差不多了，再把這個信息傳達給後臺法律團隊，法律團隊根據業務團隊的反饋，把合同擬出來，交給業務團隊，讓業務團隊去籤約。業務團隊往往是有業績衝動的，他最希望的是三下五除二把這個事給做完了。而在這個過程當中，去驗證對方是不是本人，授權書是真的假，有很多細節業務部門可能照顧不到位。法律部門的人懂，但是沒有走到前臺去。前後臺一脫節往往就出現這種情況。
這個事很奇特的一點就在於，1600萬的合同竟然沒要求對方打保證金，竟然不是分期付款，而是服務完了一次性付款。我想是不是因為合作夥伴老乾媽地位太過強勢，所以騰訊公司示弱了一下？試想，如果是三個沒有財力的騙子，你讓他打20%的（合同）保證金，1600萬先打320萬過來，對方就不可能為了幾個所謂的兌換碼去做這個事。所以，如果合同出現了非常規的情況，我們可能就要小心一些。
同時，合同和印章管理其有三個基本節點：合同籤訂前，合同履行過程中和合同履行完畢之後。事前、事中和事後三個環節應該環環相扣、緊密相連。如果最終真的是三個騙子把騰訊公司給騙了，這三個環節肯定都脫節了，沒有嚴防死守：在籤訂前沒有嚴格審核對方的身份，可能沒有到貴州當地，或者沒有按照登記信息和老乾媽廠家核一下；
在（履約）過程中，活動持續了大概有一個多月，甚至還出了聯名款，難道騰訊公司就真的沒有和對方公司溝通過嗎？再就是活動結束後，這是2019年的事，對方沒付款，那麼合同在年底審計的時候，騰訊的審計師有沒有給對方詢證？還說這個合同在騰訊內部太小，就沒有被詢證、沒有被關注？
企業內部如何去避免這種風險呢？首先，業務人員應該有基礎的籤約或者是合同管理意識，核驗對方是不是授權主體，驗明正身；同時，通過合同管理、合同條款的設計等各方面去綜合保證合同履行中的安全度。接下來，我相信騰訊公司肯定會去內部完善它內部的硬體管理、合同管理、籤約流程管理。
新浪法問：騰訊凍結老乾媽1600萬財產有沒有過錯？什麼是財產保全？老乾媽的損失誰來賠償？
劉安琪：財產保全分為訴前財產保全、訴中財產保全和執行前的財產保全。財產保全是為防止對方轉移財產。例如，在起訴之前，如果有證據表明對方為了防止賠錢已經開始往外轉移財產了，你可以先向法院申請保全對方的財產。法院接到申請之後，在48個小時內會做出裁定。
保全財產可能有兩種後果，第一，你保全得對，你確實打贏了官司，因為採取保全，所以對方財產也沒有被轉移走。第二，你保全錯了，造成對方損失。所以，法院就要求，如果你要求保全對方財產，你應該提供擔保。2016年之前，你保全我100萬，你這邊得提供100萬的保證金或者是等值的其它財產擔保；2016年之後我們出了一個關於財產保全的規定，「不需要提供等值的，提供30%就夠了。
關於擔保，你可以提供真金白銀的擔保，也可以買 「財產保全責任險」：如果我保全錯了，賠償責任通常是我自己來承擔；但是如果向保險公司投保了這份保險，保險公司幫我背這個責任就可以了。我留意到，騰訊公司向深圳前海聯合財險和人保財險買了一份財產保全責任險，就意味著如果保全錯了，保險公司直接賠給對方，騰訊也不用出480萬的對價的擔保。這份保險保費很便宜，根據風險不同有所浮動，但基本上在1‰到1.5‰左右。你看，如果是1‰的保費，那保全對方1600萬，這才1.6萬，2‰的話也就是3.2萬。我覺得買這份保險還是很划算的。
當然，你在保全對方財產之前，要不要和對方溝通一下？我們覺得於情理來說最好先給對方打個招呼。從目前媒體披露的信息來看，好像網友的爭議點在這兒——「你也沒和對方打招呼，也沒催收過，直接就訴了，訴了之後直接就保全了，咱們不應該是有商有量的過程嗎？」我們說於情理，確實該有商有量的往來處理，但是於法理來說，騰訊公司直接去訴，而且直接去要求採取保全是沒問題的。
新浪法問：三名犯罪嫌疑人面臨哪些法律責任？是否構成刑事犯罪？量刑標準幾何？
王海：根據貴州警方通報的情況，有可能涉及兩個罪名，第一個是涉嫌偽造公司印章罪。根據《刑法》第280條規定，偽造公司企業印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金。
同時，如果他們騙取的遊戲包碼金額經鑑定達到了數額較大，兩萬塊錢以上，就可能涉嫌合同詐騙罪。也就是說以非法佔用為目的，在籤訂履行合同過程中騙取對方財務數額較大，處三年以下有期徒刑。如果是數額巨大或有其它嚴重情節，是三年以上十年以下有期徒刑。《刑法》對於合同詐騙列舉了幾種具體的表現形式，但不限於這些形式，其中第一項就是以虛構的單位或者是冒領他人名義籤訂合同的，如果這三個犯罪嫌疑人不具有老乾媽公司的代理職權，他們又刻了公章冒充老乾媽來籤訂合同，騙取遊戲包碼，就涉嫌構成合同詐騙罪。
這兩個罪名構成《刑法》上的牽連犯，我認為可能會以合同詐騙罪來處理。從理論上講，合同詐騙罪定罪比較輕，比偽造公司印章罪處罰輕，也有可能以偽造公司印章罪（處理），但是這種情況一般不會出現。
新浪法問：騰訊損失的廣告費能向三名嫌疑人討回嗎？如何看待有關老乾媽不當得利的討論？
劉安琪：如果這三個騙子他們並沒有經過老乾媽的授權，不是老乾媽的代表人，但是騰訊公司有理由相信他們是有權代表（老乾媽）的，例如除了章是假的之外，他們當時曾經用老乾媽的電話或者是郵箱地址給騰訊公司聯絡、溝通過，或者真的有老乾媽的人員幫著他們打圓場……如果種種證據都表明，一般的相對人是沒有能力直接發現對方沒有權益代理的，那就構成表見代理。
如果構成表見代理，這個合同的後果是由老乾媽公司來承擔的。當然，因為現在我們沒有看到具體的細節，還無法去衡量它能不能構成表見代理。不過，但是如果章是假的，要構成表見代理，是有很大難度的，因為在實踐當中法院適用表見代理的條件很苛刻。
所以，第一種情況，如果構成了表見代理，此時1600萬老乾媽來背。老乾媽背完之後，可以找這三個犯罪嫌疑人追償；第二種，如果不構成表見代理，例如騰訊啥事都沒有核查，就看三個人過來籤了合同、蓋了章，就接受了，這不行。民法上是保護善良的人，不保護傻的人。你什麼驗證程序都沒做，就相信了，那你就有點傻了，這樣並不構成表見代理。
如果不構成表見代理，此時我們認為這個合同是因欺詐而成立的，欺詐的合同是可以撤銷的。騰訊公司作為被欺詐一方可以向法院申請撤銷這份合同，要求對方賠償損失；騰訊公司也可以選擇不撤銷這份合同，要求這三個騙子去履約。
最後一種思路，如果真的不構成表見代理，而且真的是三個騙子做的，其實騰訊可以主張老乾媽不當得利。所謂不當得利，是民法的一個重要制度，就是說對方沒有法律上規定的原因，也沒有約定的理由，但是獲得了好處，你也應該返還我這種好處，或者承擔一定的代價和費用。騰訊確確實實是給老乾媽做廣告了，在一定意義上讓老乾媽得利了，老乾媽什麼事都沒做，省了1600萬廣告費。
當然這是純法律的路徑，選擇與否，騰訊內部的法律部門會考慮，公關部門也會去考慮的，因為真的騰訊去訴老乾媽不當得利，估計廣大網民就不答應了，那時候我們會吃更大的瓜。
王海：我補充一點。對於不當得利，法律圈也有觀點認為，騰訊如果提請不當得利恐怕存在很大的障礙，為什麼存在很大的障礙呢？因為不當得利必須是對方實實在在得到利益了，但是因為廣告效果這個問題有很多主觀性，老乾媽就說你這個毀了我長期以來樹立的品牌形象和企業形象，我不追究你侵犯名譽權就可以了，不可能再有不當得利。
新浪法問：騰訊與老乾媽在深圳南山區法院的訴訟未來有哪些可能的走向？法院是否會中止或終止審理？
王海：按照目前掌握的信息，如果說騰訊起訴的民事行為，是直接起訴老乾媽違反合同約定拒不付款的話，我認為這個合同應該中止，它要等著刑事案件的結果出來以後才能處理。但是如果騰訊轉換案件思路，如果有足夠的證據證明騙子已經構成了刑事犯罪，可以另外提起訴訟，從另外一種法律關係來起訴，法院應當受理。這些在「《九民紀要》」（註：第九次全國法院民商事審判工作會議印發會議紀要）裡都是有明確規定的。
新浪法問：怎麼看待騰訊被稱為「南山必勝客」，並被吐槽利用司法機關打擊其他企業？
王海：當企業在維權的時候，可能有兩個選擇，一種是民事手段，一種是刑事手段。很多人在維權的時候，往往就喜歡採取刑事的手段，因為採取刑事的手段後，都是由公安機關和司法機關舉證，自己舉證的責任很小。如果是民事官司，自己維權的能力就沒有那麼強。
我個人分析，為什麼騰訊採取民事的手段呢？可能它自己堅信章和合同以及所有的手續都齊全，他們內部確信這是跟老乾媽的一個合同。要不然，作為這麼一個大公司，算到這個帳也不容易。所以，他們堅信這是一個有權的債務。另外，在要求財產保全的時候，它肯定證據都是有的，比如說有自己履行合同的情況，比如對方確實是沒有把廣告費打過來。所以，這完全符合起訴和財產保全的條件。申請財產保全我覺得完全可以。
這是維權的一種策略問題，我們作為法律人來講，維權採取哪種措施，還是要根據事實證據和法律規定來執行。
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