| 本文作者：
| 金易文律師 華誠律師事務所
立法者不允許個人處置其生命權/身體權用於交易，是出於這種交易一旦合法化，必然會導致有錢人對於貧困者的身體權的佔有，而這種佔有違背生理上人人平等原則的擔心。就代孕而言，代孕把女性物化為了生育工具，如縱容代孕行為的商業化，難保不會衍生出一條黑色的產業鏈，乃至像強迫、組織賣淫那樣出現強迫、組織代孕的犯罪行為。由此，我國立法者選擇不承認代孕等人身權益交易的合法性，在平等的託盤上加重了砝碼。
一是2001年8月1日起施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》，該辦法是衛生部的部門規章，該部門規章第三條規定：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。違者可能受到警告、罰款等行政處罰，甚至可能被追究刑事責任。另一個同樣也是衛生部於2001年頒布的《我國實施人類輔助生殖技術的倫理原則》，第四條規定：醫務人員不得對單身婦女實施輔助生殖技術。醫務人員不得實施非醫學需要的性別選擇。醫務人員不得實施代孕技術。一個供精者的精子最多只能提供給5名婦女受孕。
有觀點認為，這兩項立法限制的是違規從事代孕業務的個人和機構，並不能依據這個規則去追究代孕媽媽和委託代孕的人，所以中國公民不管是在國內還是在國外代孕，至少在中國是不能直接因此追責的。
並且，這兩項立法的層級都屬於國務院下屬的部門規章，根據《中華人民共和國民法典》第一百五十三條的規定：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
持此觀點的人指出，此處所指的「法律、行政法規的強制性規定」即是上述的兩個部門規章。然而，很明顯「部門規章」不屬於「法律、行政法規」的範疇，適用該條款是對「法律、行政法規」外延的不合理延伸，當屬適用法律不當。因此，按照「法無禁止即可為」的原則，代孕行為在中國當屬合法。
在我國代孕第一案中，法院的判決書中曾對代孕的效力進行過論述，雖仍有迴避，但值得我們參考借鑑：
在本案中，一對婚後未能生育的再婚夫婦羅某和陳某求子心切，想方設法找來卵子並「借腹」代孕生了一對龍鳳胎。而一雙兒女才滿三歲，孩子的父親羅某卻突然罹患疾病離世。而後，公婆和兒媳之間爆發了爭奪孩子監護權的訴訟「大戰」。一審法院把孩子「判」給了爺爺奶奶，而二審「改判」給了毫無血緣關係的「媽媽」。
陳某與羅某均系再婚。陳某患有不孕不育症，兩人商定通過體外授精及代孕方式生育子女。其後，兩人非法購買卵子，將羅某的精子及購買的卵子委託醫療機構進行體外授精並形成受精卵，並非法委託他人代孕。2011年2月，異卵雙胞胎羅甲和羅乙出生。陳某通過非法手段辦理了出生醫學證明，登記的生父母分別為羅某、陳某，並據此辦理戶籍申報。但天有不測風雲。2014年2月7日，羅某因重症胰腺炎突然入院，兩天後搶救無效死亡，羅某去世後，一場「搶娃大戰」旋即上演。2、一審判決
2015年12月29日，羅某的父母訴至法院，要求成為羅甲和羅乙的監護人，撫養兩個小孩。他們的理由是，羅某是兩個孩子的生父，但陳某與他們無親生血緣關係，且未形成法律規定的擬制血親關係。審理中，法院委託權威機構進行鑑定，依據現有資料和DNA分析結果，不排除羅某父母與羅甲、羅乙之間存在祖孫親緣關係，同時可以排除陳某為羅甲、羅乙的生物學母親。因此，2015年7月29日，一審以陳某與羅甲、羅乙之間欠缺法定的必備要件故未建立合法的收養關係，以及代孕行為本身不具合法性，陳某與羅甲、羅乙不構成擬制血親關係等為由，判決羅甲、羅乙由原告羅某的父母監護，陳某將羅甲、羅乙交由兩原告撫養。
一審判決後，陳某不服，向上海一中法院提起了上訴。陳某當庭稱：「如果獲得孩子的監護權，我將以自己的能力撫養，並同意法院將兩名孩子繼承所得的財產凍結，等孩子年滿十八周歲之後再給孩子。」陳某還表示，如其取得兩名孩子的監護權，會同意公公婆婆探望孩子。但這一番表態並不為羅某的父母所接受，他們始終堅持要求取得兩個孩子的監護權。上海一中法院審理後認為，羅甲、羅乙是陳某與羅某結婚後，由羅某與其他女性以代孕方式生育的子女，屬於締結婚姻關係後夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生後，一直隨羅某、陳某夫婦共同生活近三年之久，羅某去世後又隨陳某共同生活達兩年，陳某與羅甲、羅乙已形成有撫養關係的繼父母子女關係，其權利義務適用《婚姻法》關於父母子女關係的規定。而作為祖父母的羅某的父母，監護順序在陳某之後，故其提起監護權主張不符合法律規定的條件，同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳某取得監護權亦更有利於孩子的健康成長，故改判駁回被上訴人羅某的父母的原審訴訟請求。
之所以該案能被寫入最高院的工作報告，是因其在對代孕行為中監護權問題採用「分娩者為母」的原則，一方面保護了代孕者的合法權益；並同時採納了「子女利益最佳說」，巧妙地以擬制血親的形式，將陳某與兩名孩子之間認定為有撫養關係的繼父母子女關係，也兼顧了孩子與供卵者的利益，可謂皆大歡喜，正如判決書最後一段所述「裁判雖然是理性而堅硬的，但親情卻是溫暖而柔軟的，在家庭關係引發的矛盾糾紛中，更需要的是親情的溫和化解，而非裁判的冷硬切割」，可以稱得上是一個既合乎法理亦合乎正義的判決。
但筆者需要指出的是，雖然該案一審二審判決都已儘量避免認定代孕行為合法與否，但在判決書中還是不可避免地涉及到了這一點，可以說還是有一定參考價值的。
一審判決書中指出：
原國家衛生部於2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》對人類輔助生殖技術的實施做了嚴格規定，該項技術只能在衛生行政部門批准的醫療機構實施，只能以醫療為目的，並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。該辦法在第三條明確規定：嚴禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎；醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術等。本案中，羅某與陳某在婚姻關係存續期間通過買賣卵子、委託第三方代孕的方式孕生羅甲、羅乙
……
擬制血親關係必須依據法律規定加以認定，對於代孕過程中產生的「基因母親」、「孕生母親」、「養育母親」各異的情況，「養育母親」是否構成擬制血親，法律並無規定，亦不符合現行法律規定的擬制血親條件。代孕行為本身不具合法性，難以認定因此種行為獲得對孩子的撫養機會後，雙方可以形成擬制血親關係，故認定陳某與羅甲、羅乙不存在擬制血親關係[i]。一審判決顯然對代孕的違法性不加掩飾的進行了表述，而二審相比之下「圓滑」了許多。
二審判決書中指出：
五、
對代孕立法、司法現狀的思考
儘管如此，我們也不得不正視一個事實，即代孕行為不應當僅僅接受譴責，除了其背後的子女監護權問題應當得到重視以外，其本身也是具有一定的正面效應，應當得到承認的。如上述「代孕第一案」的判決已經指出了「由於潛在的社會需求，且人工生殖技術已發展至可實現代孕的程度，代孕情況在現實中依然存在，法律可以對違法行為本身進行制裁，但因此出生的孩子並不經由制裁而消失。」
也正因如此，我們不能視而不見，不得不承認的是，即使在思想昌明的當今社會，「希望有一個親生孩子，但是因為種種原因自己不願意或者不能生育」的需求是確實存在的，這也是代孕廣泛存在的土壤。並且，代孕市場和領養市場不完全重合，只要人還具有生物性，就一定會區別「自己的」和「別人的」孩子。而代孕行為則是消除這些人群痛苦的不二法門，從這些人群對境外代孕的趨之若鶩可以看出，這種需求客觀存在且異常強烈。
而就法律法規和官方層面而言，也並非鐵板一塊：2015年，全國人大常委會通過了《人口與計劃生育法修正案》，草案中「禁止以任何形式實施代孕」的條款被刪除。比如，2016年，生命倫理學專家邱仁宗在《「代孕」不再被「禁止」，意味著什麼》一文中認為，代孕技術的實施維護了子宮有異常婦女的生殖權。比如，2017年，《人民日報》刊發了一篇名為《生不出二孩真煩惱》的報導，文中有專家甚至提出「應適當放開代孕準入」「倫理不應該成為代孕技術的負擔，而應成為促進技術有序發展的工具」等等觀點。
以上都說明了，商業代孕外的自利代孕行為，存在一定的正面效應，不應一刀切地禁止。上述「代孕第一案」的判決書迴避對代孕行為的合法與否進行司法裁判，不得不說存在一定遺憾。而如前所述，司法判決的迴避態度，加之立法方面的缺失，導致了社會上對代孕問題的困惑和迷思，這從此次代孕門事件引發的熱議也能窺知一二。
而另一方面，在民眾的討論下掩蓋的，是龐大的地下代孕市場，在缺乏相關立法和監管的情況下，大多代孕交易都是黑色交易，甚至衍生出了許多與代孕有關詐騙，非法拘禁，重婚等犯罪行為，這些都是亟待解決的頑疾。
代孕問題從來都不止是一個法律問題，更是一個社會倫理問題。從法社會學的角度看，無論是主張對於代孕合同一律無效的一刀切的做法，還是做鴕鳥對代孕行為的合法性不予討論的做法，都無益於真正兼顧和平衡代孕者、供卵者和胎兒三者的利益。無論是立法者還是司法機關，都應當更加正視社會現狀和需求，區分利他代孕、商業代孕乃至誘導代孕之間的區別，並作出針對性的規定或判決，萬不能再行一刀切之事，切斷的可能不僅是利益鏈條，還有母子親情的紐帶。
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金易文 律師
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金易文律師先後畢業於華東政法大學國際法學院、香港中文大學法學院，分獲學士學位、碩士學位。金易文律師目前是上海市律師協會金融工具業務研究會委員。
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