2017-04-20 09:08:46 | 來源：人民法院報 | 作者：汪麗玲
【案情回放】
2011年，漢口北公司將某冷庫建築工程發包給二建公司。群益公司與二建公司籤訂《建設工程勞務分包合同》，承建上述工程。同年8月，群益公司將其承包的工程中的腳手架工程分包給胡某，合同約定了建築面積、單價、付款方式等。2014年1月，胡某與群益公司達成協議，雙方確定腳手架工程款為278萬元，2013年10月前群益公司已付147萬元，尚欠131萬元，餘款在2014年2月1日前付清。二建公司發包給群益公司的建設工程的合同價款為8923萬元，二建公司已支付5000餘萬元。漢口北公司與二建公司的工程款已結清。現胡某訴至法院要求群益公司、二建公司支付131萬元工程款及承擔延期付款的違約責任。
法院一審判決群益公司向胡某支付131萬元工程款及利息，二建公司承擔連帶清償責任。二審判決群益公司向胡某支付131萬元工程款及利息。
【不同觀點】
本案的爭議焦點為，向實際施工人承擔責任的發包人是否包括轉包合同中的發包人和違法分包合同中的發包人。發包人應承擔的責任形式是哪種？
第一種觀點認為，發包人不但應包括合同的初始發包人，還應包括與實際施工人無合同關係的轉包合同和違法分包合同的發包人。與實際施工人有合同關係或事實合同關係的違法分包人或轉包人承擔清償欠付工程款的責任，其他所有分包人應與之一起承擔連帶責任。本案中，群益公司作為與實際施工人胡某有合同關係的違法分包人，其應向胡某支付131萬元工程款及利息，漢口北公司、二建公司對此也應承擔連帶責任。
第二種觀點認為，發包人應僅包括所有施工合同中初始發包人，即俗稱業主，其向實際施工人承擔的是補償責任。本案中，群益公司應向胡某支付131萬元工程款及利息，漢口北公司應在此基礎上承擔補充責任，二建公司作為與實際施工人胡某無直接合同聯繫的轉包人，其不應向胡某承擔責任。
第三種觀點認為，發包人應僅包括所有施工合同中初始發包人，發包人向實際施工人承擔的是其欠付違法分包人或轉包人工程款範圍內的清償責任。本案中，群益公司應向胡某支付131萬元工程款及利息，若漢口北公司欠付工程款，其應在欠付工程款範圍內承擔清償責任，若漢口北公司已向二建公司支付了全部工程款，則不應承擔責任。二建公司因與胡某無直接的合同關係，不應向胡某承擔責任。
【法官回應】
本案應對發包人作限制性解釋
本案中，作為發包人的漢口北公司已向分包人二建公司付清了全部工程款，作為轉包人的二建公司與實際施工人胡某無直接合同關係，二者均不需向實際施工人胡某承擔責任，僅群益公司需向胡某承擔欠付工程款的清償責任。
1.關於發包人的範圍
建設工程施工合同中的「發包人」如何界定，直接決定了承擔責任主體的不同。我國合同法第二百六十九條中規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。這一寬泛的定義使得人們對「發包人」產生了不同的理解。
在我國建築市場尚不規範的現實情況下，實際施工人通常通過層層轉包、違法分包的形式取得承建項目，而工程的轉包人或違法分包人已從中牟取利潤，並不關心合同初始發包人是否按約支付工程款。實際施工人雖已實際履行了施工義務，但在轉包人或違法分包人怠於行使債權的前提下，囿於合同相對性而無法向合同初始發包人主張權利，致使權利無法得以保護。同時，轉包人或違法分包人通常為信譽差、資質等級低的小建築企業，這類企業常陷入資信惡化、破產等境地，僅僅起訴這些企業，實際施工人也很難拿回其應得報酬。基於保護實際施工人權益的角度考慮，我國有關建工合同的司法解釋突破了合同相對性原則，賦予實際施工人直接向發包人主張權利的義務。合同相對性原則是合同法的基本原則，是合同與不當得利、侵權等其他民事行為的區別所在。因此，對合同相對性原則的突破和例外，應當是謹慎的、克制的，為防止合同相對性原則例外的濫用，對「發包人」一詞，應作限制性的解釋。
筆者認為，僅從文義解釋角度來看，司法解釋中採用了「違法分包人」「轉包人」兩詞，表明此處的「發包人」僅指在整個建設工程施工合同鏈條中第一任、初始合同的甲方，即業主。而通俗也被稱作「發包人」的其他合同中的甲方則用「分包人」「違法分包人」或「轉包人」以作區分。
本案中，胡某作為實際施工人，群益公司為其合同相對人，一審法院將「發包人」作擴大解釋，認為作為承包方、也即違法分包合同中分包方中二建公司應當與群益公司一起，承擔給付胡某工程款的責任，是一種錯誤的認識。本案的發包方應僅為漢口北公司，若其欠付工程款，則應承擔相應的責任。
2.發包人承擔責任的形式
發包人應向實際施工人承擔何種形式的責任，有連帶責任說、補充責任說、代償責任說等觀點。連帶責任中數個債務人對同一債權人負擔全部給付的義務，債權人可任意請求每個債務人給付，但一旦任一債務人給付，則債務整體消滅。連帶責任體現的是給付的同一性、主體的平等性和消滅的整體性。補充責任強調債務人的主次之分，在主債務人不能履行或不能完全履行時，從債務人才補充性地履行，因此從債務人具有先履行抗辯權。代償性責任主要特徵在於代為清償，在債務人代替其他債務人履行債務後，還可向原債務人追償。
建工合同相關司法解釋中，實際施工人突破合同相對性，向發包人主張權利，該民事行為的實質為代位權的行使。所謂代位權，是指債權人以自己的名義替債務人行使債權，以保障自身債權的實現。我國合同法對代位權有明確規定：因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。實際施工人以自己的名義，代位轉包人或違法分包人，向發包人主張權利，其依據是轉包人或違法分包人與發包人所籤訂的合同。
首先，發包人向實際施工人承擔的應是其自身的責任，為直接責任，這與代償責任存在本質區別。
其次，發包人承擔責任的依據是自己所籤訂的合同，給付的內容是其自身所欠付的工程款，與同為債務人的轉包人或違法分包人承擔責任的依據、給付的內容均不同，而連帶責任中不同債務人承擔的是同一給付內容。且發包人只在欠付工程款的範圍內承擔責任，一旦其向與之籤訂合同的轉包人或違法分包人付清了工程款，此種責任則滅失。這與「在未清償全部債務前，全體債務人仍向債權人負責」的連帶責任也有不同。
最後，只要發包人對轉包人或違法分包人欠付工程款，就具有向實際施工人給付工程款的義務，發包人沒有要求實際施工人先向轉包人或違法分包人主張的權利，也即，發包人沒有先履行抗辯權，因而，發包人所承擔的責任形式也非補充責任。
綜上，發包人承擔的責任應是其所欠付的轉包人或違法分包人工程款範圍內的自身責任。
（作者單位：湖北省武漢市中級人民法院）