以下文章來源於上海市法學會 ，作者張震
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近些年，從小到幾百元的理髮卡、洗車卡，到大到成千上萬元的健身卡、培訓卡、美容卡，發卡機構捲款跑路的新聞已經是屢見不鮮。比如11月8日，深圳市消費者委員會就披露，僅2020年第三季度消費者投訴商家「關門跑路」的就有636宗，涉及到80多個商家。又如，10月某個擁有超1100個校區、創始人還上過求職節目《非你莫屬》做大BOSS的教育培訓機構也被爆出「跑路」，有家長交40萬也退費無門。「卡卡」爆雷，這種商業模式該不該監管，怎麼去監管？
一、「管」與「不管」的爭議
有業內人士指出，「預付卡模式」自上世紀90年代傳入中國大陸，開始時以美容美髮領域為主，而後迅速擴展到健身、教育等其他領域。預付卡模式在商家大行其道有兩個重要因素，一個是商家要粘住客戶，客戶一旦購卡就意味著後續連續消費；第二就是獲取資金，在中小企業融資難融資貴的情況下，商家不需抵押或者擔保，通過發卡就可以獲得大筆資金。
從預付卡「橫空出世」以來，管與不管在實務界和學術界一直是爭議頗多的問題。有觀點認為，這種預付式消費卡，本質上是一種非即時履行的預約合同，純屬平等民事主體之間的合同關係，而監管手段無外乎設置許可、進行資金管控等，如通過立法進行規制，不僅幹涉了市場自由行為，而且很容易導致「一管就死」，非常不利於商業業態的創新，這種觀點堅持市場問題由市場自我調節是最理想的。也有監管部門提出，從某市消費者投訴分析上看，涉及到預付卡的投訴從總量到比例都呈緩慢下降趨勢，而且現在消費者也越來越理性，不需要動用有限的立法資源就這一較小的特定問題進行規範。然而也有觀點認為，市場手段並不是「萬應良藥」，在市場領域的一切問題都交給市場去處理顯然是不可能，也是不合理的，預付卡領域的糾紛實質上恰恰反應了「市場失靈」，我們需要正視「市場失靈」的問題，不僅政府要做「最後的守夜人」，立法機構更要敢於擔當，制定法律法規進行規範。
筆者比較認同後一觀點，「存在的就是合理的」此話並非真理，固然預付卡消費模式現在已成普遍現象，但並不能否定其發展中存在的嚴重問題。預付卡是一種信用消費，以企業的償還能力為前提，如果不加限制，就可能造成發卡規模超出企業的償還能力，一旦有「風吹草動」就會造成無法兌付的情況，嚴重損害消費者權益；而且預付卡在一定程度上，又具有一定的融資屬性，不加任何限制地放任這種「融資」，「暴雷」風險就會大大增加。所以，筆者認為，如果以「市場問題」為由，就交給「市場」去解決，既有違「一切為民的初心」、有違敢於擔當的歷史責任，也不是實事求是的精神。假如從一個市的消費者投訴量及佔比上進行分析，就認定這一問題得到遏制，無疑更是以偏帶全，無論從涉案金額、還是從涉及群體上看，預付卡消費糾紛在社會上都有很大的影響，更多的消費者恐怕是兜裡揣著卡，因為怕麻煩或者金額小等原因，沒有選擇投訴而已。讀者自己就可以回想下，自己家庭有多少卡「爛」在了抽屜裡。
二、「卡」的迷思
「預付卡」其實是一個俗稱，頻頻暴雷的案件，涉案焦點很多情況下並不是以有形的「卡」為載體的。那麼要規制「預付卡」問題，就要首先來弄清楚一個基本概念，什麼是我們討論的「預付卡」？
通常來說，預付卡實際上是消費者與商家（發卡主體）之間雙邊預約合同，由消費者通過預付費用來確保商家（發卡主體）提供商品或者服務。最初的時候，這種預約形式是以「實體卡」的形式出現的（如紙質卡、磁條卡、晶片卡等形式的美容美髮卡、加油卡等），而後隨著社會的不斷發展，又出現了以密碼、串碼、圖形等為載體的「虛擬卡」（如掃描二維碼辦理會員卡等），有型或無形的介質林林總總，很難窮盡。但是其核心「萬變不離其宗」，無論卡的形式怎麼樣，這種「卡」承載的是預付式消費合同的法律關係。
而且，這種預付式消費合同還有兩個典型特徵：1、指向特定商品和服務；2、指向特定時間區段，合同的履行是漸次進行，商家逐筆扣除儲存金額。最後這一點尤其關鍵。為何非常關鍵？因為很多時候實務界觸及預付卡管理時，一個非常大的顧慮就是是否要將預付式消費「一網打盡」，如是，則立法規制毫無可能（牽扯麵過廣）。預付式消費廣泛存在於我們的生活之中，幾乎大件的生活消費品都是預付式消費，消費者先付款而後才能提貨，即使這個時間差很短，也是「預付式」消費。但預付卡的消費與一般意義上的預付式消費，差別最大的就是消費的「多次性」，而恰恰又是「多次性」才能履行完畢，又在客觀上增加了合同執行的風險。
而前面提到的第一個特徵「指向特定商品和服務」，也是監管「分歧」或者說「分類」的一個焦點問題。如果是不特定商品和服務，那麼這種「卡」就有了強烈的「電子貨幣」屬性，憑它不僅可以購買種類廣泛的商品，還具有一定意義上的流通功能，對於這樣的「多功能卡」，各個國家必然要嚴格管理。美國即將預付卡分為兩類：閉環禮品卡「Close-Loop Gift Card」（僅在發卡機構商業體系和運營系統內使用）和開環禮品卡「Open-Loop Gift Card」（可以在發卡機構商業體系和運營系統以外使用）；我國也將預付卡分為多用途預付卡和單用途預付卡，單用途、多用途的核心差別與美方相近，前者由人民銀行出臺一系列政策進行管理，對發行機構有著非常嚴格的要求，如擬在全國範圍內從事支付業務的，其註冊資本最低限額為1億元人民幣；擬在省（自治區、直轄市）範圍內從事支付業務的，其註冊資本最低限額為3千萬元人民幣（人民銀行《非金融機構支付服務管理辦法》），後者則由商務部出臺了管理的規章（《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》）。
如此，我們所關注的「預付卡」，則應是單用途預付卡，其確切要素是：由發卡主體發行的，記載或者儲存一定金額、消費項目或次數的預付憑證（包括但不限於磁條卡、晶片卡等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形等為載體的虛擬卡，以及可以多次消費使用的學員證、記帳憑證等），持卡人可以多次在約定時間內，通過提示、交付等方式向發卡主體、經營場所及其所屬的集團、同一品牌特許經營體系，兌付等同於預付憑證金額的貨物或服務。
順便說一句，教育培訓都是預付費形式，是不是都屬於我們討論的「預付卡」概念？需要明確的是，法律關注的是「失靈市場」，教育培訓領域要以此作一區分的，如義務教育等非以營利為目的的教育培訓，是不在規制範圍內的；但以營利為目的的各種培訓、教育（還有改頭換面叫「諮詢」的），都屬於本文討論的「預付卡」範疇，只是不能把「卡」僵化了，這種營利性培訓的學員卡、報名單等，都是在約定時間多次兌付使用的，符合「預付卡」的基本要件，且這種商業培訓費用往往非常高昂，沒有理由排除在法制規範之外。
三、國內既有法律制度
國際上對於預付卡的管理各有側重，如日本對單用途卡與多用途卡同等嚴格管理，美國對於單用途卡的管理側重於反洗錢。由於各國國情不同，此文篇幅所限，在此對國際上有關預付卡的法律規範就不展開論述，本文重點就國內既有的法律規範進行分析。
除開消費者權益保護法及相關地方性法規外（消法和有關地方的消費者權益保護條例對預付卡管理也有涉及，但內容比較原則，在此不作展開），國內對單用途預付卡的單行規定，目前為止主要是兩個，一個是商務部2012年9月份出臺的《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》（以下簡稱商務部辦法），另一個是2018年7月，上海市人大常委會通過的《上海市單用途預付消費卡管理規定》（以下簡稱上海規定）。
商務部辦法分總則、備案、發行與服務、資金管理、監督管理、法律責任、附則7章。主體內容（1）以備案制為基礎，按照企業規模和屬性對發卡企業進行分類；（2）設立了預收資金存管制度，規定發卡企業應將部分預收資金委託商業銀行進行監管，並設定了預收資金餘額上限，企業可以使用擔保預收資金的保證保險、銀行保函等方式衝抵全部或部分存管資金；（3）確立了實名購卡（個人購買記名卡的，或一次性購買1萬元以上不記名卡的要實名登記）、非現金購卡（單位一次性購買單用途卡金額達5000元以上或個人一次性購卡金額達5萬元以上的，以及單位或個人採用非現場方式購卡的，採取銀行轉帳，不得使用現金）、限額購卡（單張記名卡限額不得超過5000元，單張不記名卡限額不得超過1000元）三項制度。
上海規定沒有分章，共31條，核心內容是（1）政府建立統一的預付卡協同監管服務平臺，歸集經營者發卡、兌付、預收資金等信息；（2）經營者應當建立自有業務處理系統或者使用預付卡公共基礎業務處理系統；（3）建立預付卡預收資金餘額風險警示制度，預收資金餘額超過風險警示標準的，必須採取專用存款帳戶管理，經營者可以採取履約保證保險等其他風險防範措施，衝抵存管資金。
這兩個專業性規定施行以來，具體效果如何有不同看法。本文僅就兩者制度設計的嚴密性、針對性方面作淺顯分析。商務部辦法近年來已啟動了修訂工作，但尚未最終出臺。老辦法的局限性是顯而易見的，其規制對象局限在部分商業領域（僅針對從事零售業、住宿和餐飲業、居民服務業的企業），大量的社會上的發卡行為游離在辦法之外（如體育健身卡、教育培訓卡等）。而且實名購卡、非現金購卡、限額購卡的制度設計，在現實生活中落實的難度非常之大。加上預收資金存管制度僅針對大型上規模企業（實際落實也困難重重），執行得尚為理想的，也不過是發卡企業備案制度。但據公開數據，某一線城市截止到2019年3月，所有發卡企業的備案數也不過378家，是市場實際發卡企業的九牛一毛。
上海規定較商務部辦法的一大進步，是拓展了規制範圍，不僅將教育、體育、文化（遊戲）、交通等領域的發卡行為都納入適用範圍（第五條第二款要求文化、體育、交通、旅遊、教育等部門各司其職對發卡行為進行監管）；而且規範的發卡主體是「縱向到底」，不是僅針對規模企業，對中小企業，乃至個體戶都納入規範範圍。上海規定在實踐中推進的一個大難題，是統一監管平臺如何與各企業發卡系統的「無縫對接」。上海規定沒有重複商務部發卡備案的要求，而是獨闢蹊徑採取了信息監管的方式，通過發卡系統與監管系統的對接試圖解決發卡的「監管迷霧」，通過監控發卡信息數據進行分析，提示市場風險，規範企業發卡行為。這個設想無疑是非常好的，如果能夠實現無疑是國內市場監管方式「劃時代意義」的一大進步。然而比較遺憾的是，目前平臺實現系統對接的僅495家發卡企業，這一制度尚沒有發揮出應有的威力。
在控制發卡風險上，商務部辦法和上海規定還採取了一個相同路徑，就是進行預收資金存管。都是力圖通過對企業預收資金的存管，留存部分資金遏制企業發卡衝動、平抑潛在的資金風險。兩者也都規定了發卡企業可以通過履約保證保險等其他風險防範措施衝抵存管資金。
四、監管路徑的新探微
有人說「小小一張卡，為難幾十家（監管部門）。」此話不假。預付卡監管確實很難，因為這不是單純的法律問題，也不是單純的經濟學問題。從市井百貨到茵茵高爾夫，預付卡無處不在。立法規則必須要考慮到市場主體經濟活動自由，考慮到商業模式創新，考慮到監管方式創新，考慮到怎樣劃分政府與市場的關係，甚至考慮到逐條逐字的落筆後面在實踐中怎麼能夠實現，這才是立法規制的難點。商務部和上海所做的探索，雖然不能說解決了預付卡管理的頑疾，但還是有很多積極意義的。我們可以以此為基礎，進一步探究預付卡立法監管的有效之路。
首先，要遏制風險的核心。任何一個制度，都有核心內容。無論立法規制的是如何的一個複雜體系，仍然有核心內容。那麼預付卡監管的核心，或者說遏制預付卡風險的核心是什麼？
從商務部辦法和上海規定來看，兩者都把整個防止「預付卡暴雷」的落腳點，放在預收資金的存管上。這一制度設計，在實踐上因為監管對象較少的緣故（實施存管的發卡企業數量少、資金總量小），是否能夠解決預付卡資金風險問題筆者認為還沒法評判。理論上看，通過讓部分資金在銀行存管、提供保函、購買專業的商業險，似乎可以讓整個預收資金安全一些。但是我們仔細想想，存管只能是小部分資金，對於合法商家來說，影響了其資金流動性；對於非法商家來說，扣留小部分資金，絲毫不影響其更大部分的「利潤」，丟卒保帥這步棋人家會下得很溜的。所以，筆者認為，把監管的著力點放在預收資金存管上，可能是使錯了力。
監管的核心應該再往前追溯，在源頭上，即針對發卡行為進行管控。筆者建議可以「三禁止，一綠燈」。
一禁止，禁止開業前發卡。對於沒有取得營業執照，沒有正式營業的市場主體，禁止發卡。對這一點，立法者應該不要有任何猶豫，對不具備民事行為能力的主體禁止發卡，不僅完全符合民法和行政法的基本精神，更是對消費者的極大保護。可以有效避免實踐中無執照未營業的不適格主體圈錢跑路。
二禁止，禁止超規模發卡。所謂「超規模」發卡，就是預付卡的發行總額應當與發卡者經營狀況相關，如果發卡主體經營狀況惡化，還大肆發卡，或者說發卡總額遠超其經營能力，這就不僅是出現道德危機的事情了，更是對消費者權益、對正常市場秩序赤裸裸的侵犯。這一點，可以對比一下多用途預付卡的相關制度。我國《非金融機構支付服務管理辦法》規定，多用途商業預付卡支付機構的實繳貨幣資本與客戶備付金日均餘額的比例不得低於10%；我國臺灣地區《銀行發行現金儲值卡及管理辦法》規定，銀行發行多用途商業預付卡的總額不得超過銀行上一年度淨利潤的10%。單用途預付卡發行規模控制，本質上和多用途預付卡管理原則應當是一致的。至於怎麼判定是否「超信用」，在下文中詳述。
三禁止，禁止超低價發卡。按說商業預付卡具體定價是市場自由，按照我國價格法，這不是政府定價，也不是政府指導價，屬於市場調節價，是由經營者自主制定的。那麼以何種價格或者折扣發卡銷售，豈不是各部門都無權幹涉？非也，價格法第十四條還規定了經營者不得有不正當價格行為，包括為了排擠競爭對手或者獨佔市場，以低於成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益；包括利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易。經營者以兩折、三折甚至更低價格發卡銷售，是存在「以低於成本的價格」、或「利用虛假的或者使人誤解的價格手段銷售」違規行為的，也擾亂了正常的生產經營秩序。「超低價格」的標準，可以根據各地和各行業進行細分，筆者認為也可以概略性規定不低於五折。
之所以講監管核心從「資金存管」轉移至「發卡行為」，無它——錢無好壞，行為有對錯。
一綠燈，「規模以內」發卡開綠燈。我們正在建設和完善市場經濟體系，發行單用途預付卡這種業務活動狀態，並不需要禁止，所有市場主體都可以發卡。但如前文所述，發卡規模不是無限制的。上海規定的一個非常合理的地方，就是針對行業類別的不同，設立了不同行業的發卡規模標準。可以進一步優化的是，在同一行業，還可以根據發卡主體的不同進一步細化，如個體工商戶可以核定一個較小標準；初設企業根據認繳的註冊資金劃定一個發卡標準；既有企業無失信的，劃定一個發卡標準；有失信情況的，縮小發卡標準，或者將發卡標準調低到零。這種精細化管理，看起來瑣碎無比，但極為重要，只有如此才能兼顧市場主體活力與消費者權益保護。有了這樣的標準以後，就可以為市場主體發卡開「綠燈」。這個「綠燈」哪裡能看到，是實操的關鍵。這就需要用動態信息匹配這種「綠燈」管理。這就是衍生的次級監管制度重點：「信息監管」。
發卡規模限制，實質是許可，很多人反對為此設立許可，但筆者認為這種額度的許可與行政許可法的精神並不衝突，與消費者權益保護的法律原則更是一致，立法規定並無不妥。基於此，筆者認為所有市場主體都可以發卡，但為保障消費者權益，為維護正常市場經濟秩序，經營者若要發行預付卡，需向主管部門申請「額度」許可。若獲得「額度」，就需要報送相關信息，監管部門就可以實施「信息監管」，依託現代信息化技術，加強部門協作，通過聯合「金稅工程」等動態調整發卡活動（發卡必開票，超額就不能開票）。
最後，就是嚴格執法，打擊違法，同時通過加強信用管理，讓對發行預付卡有責任的人，一處失信處處受限，在他們頭上懸上一柄達摩克力斯之劍。
順便說句「題外話」，我們探討的立法規制還是行政管理範疇。真要治理「預付卡」頑疾，還離不開刑事制裁的保駕護航。這方面刑法是有詳盡規定的，對於那些以非法佔有為目的，不具備兌付能力而大肆發卡，或者明顯低於市場價格發卡圈錢，捲款跑路的，應認定為虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，構成犯罪的，要堅決追究相關責任人的刑事責任。公檢法部門可以協力辦理一些典型案例，會起到極好的社會效用。
作者系上海市人大財經委辦公室副主任 張震
來源：上海市法學會
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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原標題：《探討！單用途預付卡監管之路》
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