近日，某明星代孕、棄養的事件頻頻登上熱搜榜，官方媒體對此也發聲，明確對代孕棄養的事件提出批評。代孕又進入到了大家的視野，成為大家熱議的話題，小編在此分析下代孕相關的法律問題。
一、何為代孕？
代孕，是指妻子基於種種原因不能親自懷孕，借用另一個婦女的子宮妊娠為自己生育子女的行為。常見的代孕模式中存在著四方參與者，即代理孕母、委託父母、中介機構和實施人類輔助生殖技術的醫療機構。其中代理孕母是指為有意向的委託父母懷孕生子，並在代孕兒童出生後，放棄自己作為母親權利的女性。委託父母是指請求他人為其懷孕生子，並有意向在兒童出生後取得撫養權，成為代孕兒童的父母的人。根據委託父母是否支付給代理孕母超過代孕相關合理費用的經濟補償，代孕可分為有償代孕與無償代孕。
二、代孕在我國是否合法？
目前在各國對代孕持有三種不同的態度，即禁止代孕、允許非商業代孕、允許商業代孕。如法國、德國等國，禁止代孕；英國允許非商業代孕，美國部分州允許商業代孕的行為。那麼，代孕在我國是否合法？
1.禁止代孕的依據
在2001年，原衛生部發布《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中第3條第2款規定：「禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。」第12條規定：「人類輔助生殖技術必須在經過批准並進行登記的醫療機構中實施。未經衛生行政部門批准，任何單位和個人不得實施人類輔助生殖技術。」2015年4月，原衛計委、中宣部辦公廳等12部門聯合發布《開展打擊代孕專項行動工作方案》，在全國範圍內開展打擊代孕專項行動。
2. 代孕違反公序良俗，代孕協議無效
《民法典》第8條規定：「民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。」同時，《民法典》第153條第2款規定：「違背公序良俗的民事法律行為無效。」目前在司法實踐中，法院認為代孕涉及倫理道德，因代孕而籤訂的協議違反公序良俗,被認定為無效。如河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01民終6438號民事判決書，一審法院認為：依據法院查明的事實，陳某某、王某某之間的基礎法律關係系基於代孕合同產生的債權債務關係。代孕涉及社會倫理、道德、婚姻家庭等一系列問題，與現行法律法規、社會倫理道德相違背，陳某某、王某某之間的委託合同明顯有違公序良俗和社會公德，應屬無效，即該合同自始無效。二審法院認為：因陳某某與王某某之間的《代孕協議》明顯有違公序良俗和社會公德，屬於無效合同。
三、代孕子女的親子關係如何確定？
我國在法律層面上對於代孕子女親子關係的認定沒有相關的規定，司法實踐中涉及到此問題的判例較少，因此，目前關於代孕子女親子關係的認定仍停留在理論層面。理論上對於代孕親子關係的認定，主要有以下四種學說：基因血緣說、分娩說、契約說、子女利益最佳說。
基因血緣說：該學說認為應該根據父母、子女的基因聯繫確定親子關係，亦即提供精子和卵子的人為該子女的父母。
分娩說：該學說基於傳統民法的「分娩者為母」原則，將承擔妊娠分娩義務的婦女認定為孩子的母親。
契約說：該學說充分肯定各方當事人的意思自治，認可基因父母、委託父母及代理孕母在代孕合同中對於親子關係的約定。
子女利益最佳說：該學說不單獨以基因聯繫、妊娠分娩或相關協議約定為依據，而是強調從子女利益的角度進行考量，認定親子關係。
上述學說在實踐中沒有統一的標準，法官對於代孕子女親子關係的認定還需要根據案件不同情況進行認定，下面小編就以上海市一中院關於代孕子女親子關係的判決為例，希望大家對此問題有一個初步的了解[1]。
【案情簡介】
羅某甲與謝某某系羅乙的父母，羅乙與陳某於2007年4月28日登記結婚，婚後，羅乙與陳某通過購買他人卵子，並由羅乙提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，出資委託其他女性代孕，生育一對異卵雙胞胎即羅某丁（男）、羅某戊（女），兩名孩子出生後隨羅乙、陳某共同生活。2014年2月7日羅乙因病經搶救無效死亡，嗣後，陳某攜羅某丁、羅某戊共同生活至今。2014年12月29日，羅某甲、謝某某提起本案監護權之訴。
【爭議焦點】
本案的爭議焦點是：陳某是否與羅某丁、羅某戊形成父母子女關係，對羅某丁、羅某戊是否享有法定監護權。
一審法院認為：陳某與羅某丁、羅某戊既不存在自然血親關係，亦不存在擬制血親關係，陳某辯稱其為羅某丁、羅某戊的法定監護人之理由，不予採信。在羅某丁、羅某戊的生父羅乙死亡、生母不明的情況下，為充分保護未成年人的合法權益，現羅某甲、謝某某作為祖父母要求撫養羅某丁、羅某戊，並作為其法定監護人之訴請，合法有據，予以支持。二審法院認為：「分娩說」符合傳統民法中「分娩者為母」的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關係認定標準相同，且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。另外，「分娩者為母」的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。因此，作為代孕所生子女的羅某丁、羅某戊，其法律上的親生母親應根據「分娩者為母」原則認定為代孕者。關於生父的認定，羅乙與兩名孩子之間具有血緣關係，故法律上的親生父親應為羅乙。由於羅乙與代孕者之間不具有合法的婚姻關係，故所生子女當屬非婚生子女。陳某與羅某丁、羅某戊是否成立擬制血親關係，法院在認定代孕子女親子關係中更多地考慮到最大程度維護子女利益的原則。從是否履行了一名母親對孩子的撫養、照顧教育等逐項義務，是否以父母子女的身份愛護孩子，是否有利於維護孩子的利益，上述條件滿足可形成有撫養關係的繼父母子女關係，同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳某取得監護權亦更有利於羅某丁、羅某戊的健康成長。
四、代孕子女能否被棄養
雖然我國禁止代孕，但代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應給予同等的保護。那麼，代孕子女能否被父母送養？被父母棄養是否構成遺棄罪？
《民法典》第1095條規定：「未成年人的父母均不具備完全民事行為能力且可能嚴重危害該未成年人的，該未成年人的監護人可以將其送養。」因此，只有代孕子女的父母均不具備完全民事行為能力，而且存在嚴重危害未成年人的情形的，父母才可以送養未成年子女。同時《刑法》第261條規定：「對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」故有扶養義務的父母拒絕撫養代孕子女的，情節嚴重的，還可能構成遺棄罪。
當愛不在，當婚姻面臨破碎，父母不能因雙方感情的破裂而棄養代孕孕育的小生命。不管是因代孕而生的子女，還是自然孕育的子女，法律保護每一個公民的生命權。請尊重生命，莫把生命變成交易。
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