文 / 張偉君 莊雨晴[1]
摘要：我國學界流行的商標法保護規則優先於反不正當競爭規則適用的觀點有可能是受德國法的影響。但是，德國法中存在的這個原則有其特殊歷史原因和政策考慮，而且，德國聯邦最高法院已經在司法實踐中認定《反不正當競爭法》相關條款的適用並不與「《商標法》優先適用」相衝突。《商標法》等專門法無法禁止的行為，並不排除依然可以適用《反不正當競爭法》依法予以制止。《商標法》等專門法的適用，也並不排除《反不正當競爭法》的平行適用。
關鍵詞：商標法 反不正當競爭法 優先適用 平行適用 「Hard Rock Cafe」案 「New Balance」案
01
問題的提出
對於《反不正當競爭法》與智慧財產權法（特別是《商標法》）之間的關係，我國智慧財產權界長期以來存在著一個深入人心的觀點：「在法律的適用上，智慧財產權法的規定優於不正當競爭法，它們之間是特別法和普通法的關係」，[2]或者說，「在法律適用上，如果反不正當競爭法與其他智慧財產權特別法存在著內容上的交叉，則特別法一般要優先適用」。[3]
這個觀點在司法實踐中影響深遠。在最高人民法院2015年的「十大知產案件」之一 「星河灣」[4]案中，最高人民法院的再審判決認為：煒賦公司（一審被告）將與星河灣公司（一審原告）享有商標專用權的「星河灣」商標相近似的「星河灣花園」標識作為樓盤名稱使用,容易使相關公眾造成混淆誤認,構成對星河灣公司、宏富公司相關商標權的侵犯,應當承擔相應的民事責任。
但是，由於其樓盤名稱和商標文字部分完全相同，事實上該樓盤名稱獲得的商譽已經與商標承載的商譽密不可分,形成一個整體並由該商標承載的商譽體現出來,難以在商標權之外再獨立構成知名商品的特有名稱民事權益。本判決已經對「星河灣」商標的合法權益予以了保護，由於商標法和反不正當競爭法系專門法和特別法的關係,[5]凡是智慧財產權專門法已經保護的領域,一般情況下,反不正當競爭法不再給予其重合保護。
這個判決的說理不僅強調了《商標法》作為「專門法」應該優先於《反不正當競爭法》適用，而且進一步認為在「商品特有名稱」和「商標」表現為同一個商業標識的時候，在「商標權」之外不再存在「知名商品的特有名稱民事權益」。按照這樣的裁判結論，註冊商標權人只能依據《商標法》而不得依據《反不正當競爭法》主張權利。這個觀點也影響了我國《反不正當競爭法》的修改。1993年頒布的《反不正當競爭法》第五條禁止「假冒他人的註冊商標」的行為，但該法第二十一條又規定：經營者假冒他人的註冊商標，依照《商標法》的規定處罰。於是，2017年11月修訂的《反不正當競爭法》刪除「假冒他人的註冊商標」的規定，似乎順理成章。[6]
但是，在我國的司法實踐中，當事人卻對通過《反不正當競爭法》來保護已經註冊的商標提出了要求。2017年1月原告新百倫貿易（中國）有限公司在上海浦東新區人民法院起訴，指控被告紐巴倫（中國）有限公司使用其註冊的「」商標（2008年8月核准）系仿冒「New Balance」運動鞋兩側的知名商品裝潢「N」，構成不正當競爭。但是，被告認為原告的「N」字母裝潢已經於2010年11月成為註冊商標""（2007年3月申請），因此原告依據《反不正當競爭法》提出主張缺乏請求權基礎。對此，一審法院在判決中認為：「有一定影響的商品裝潢」系《反不正當競爭法》明確規定的受保護權益，其與註冊商標權分屬彼此獨立的智慧財產權類型。商標權與「有一定影響的商品裝潢」在構成要件、形成時間、權利客體、保護範圍及期限等方面均不同。因此，在被訴侵權行為可能同時構成商標侵權及不正當競爭時，屬於請求權競合。在涉及請求權競合的案件中，權利人可以明確擇一法律關係對涉案行為進行主張。
本案原告明確主張通過《反不正當競爭法》而非《商標法》保護其權益，已經就法律保護依據進行了選擇，並無不當。[7]可以看出，這個判決說理與最高院在「星河灣」案中提出的「難以在商標權之外再獨立構成知名商品的特有名稱民事權益」的觀點明顯不同。
那麼，《商標法》和《反不正當競爭法》是特別法與普通法關係的說法究竟從何而來？《商標法》優先於《反不正當競爭法》適用的觀點究竟在理論上是否成立？《反不正當競爭法》保護註冊商標是否具有法律價值？本文首先考察世界上第一部成文的《反不正當競爭法》的誕生地——德國學界和法院對《商標法》與《反不正當競爭法》關係的看法，藉此澄清第一個問題；然後，進一步探討在我國以《反不正當競爭法》保護註冊商標的現實意義。
02
德國法中《商標法》與《反不正當競爭法》的關係
1、我國學界觀點有可能是受德國法的影響
雖然德國是世界上第一個頒布成文的《反不正當競爭法》的國家，但是，禁止虛假陳述的誤導（misrepresentation）或者禁止不勞而獲的盜用（misappropriation）等不誠實信用的商業競爭行為的規則，其實最早出現於英國普通法有關「仿冒（Passing Off）」的判例和法國《民法典》的侵權（過錯責任）規則中——雖然至今英國和法國都沒有成文的反不正當競爭法。
當英國法官按仿冒之訴來制止他人仿冒在先使用的具有商譽（goodwill）的商標的不正當競爭行為時，並不存在要優先按照註冊商標來保護的問題。在英美法系國家，這種禁止仿冒之訴的救濟，始終被看作是受保護人的「普通法智慧財產權」。在美國，商標權的產生與存在也是憑藉州普通法，註冊不過是對原已經存在的州普通法的權利給予聯邦的承認。聯邦智慧財產權法（成文法）的保護和州法（制止不正當競爭的普通法）的保護是兩個平行的保護路徑、方法和制度，無所謂誰應該優先適用。[8]
比如，在Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp.一案中，Costco因為涉嫌銷售假冒Tiffany的訂婚鑽戒而被訴違反聯邦《蘭姆法（the Lanham Act）》以及紐約州的反不正當競爭法（普通法），2017年8月14日美國紐約南區聯邦地區法院依據《蘭姆法》認定被告應承擔商標侵權責任，並按美國法典（15 U.S.C. § 1117）根據Costco所獲利潤370萬美元的三倍判決其應賠償1110萬美元；同時因為違反州反不正當競爭法而對被告另處以懲罰性賠償825萬美元。[9] 可見，在美國不僅註冊商標保護和制止不正當競爭可以同時成立，甚至可以分別處以賠償。
在法國，早在19世紀中葉，法官就創造性地將1804年的《民法典》第1382條和第1383條中關於侵權法的一般規則用於制止經濟生活中的仿冒、盜取商業秘密、商業詆毀等不正當競爭行為（Concurrence déloyale）。也就是說，那時的法國就已經把仿冒商標作為民事侵權行為來對待，因為厭惡特權（privilege），法國也逐漸放棄把商標權視作國家管理和國家保護的壟斷權利，依據《民法典》從制止不正當競爭的角度保護商標權甚至居於領先（prevailed）地位。[10]因此，雖然法國在世界上最早制定了《商標法》（1857年）並建立了註冊商標制度，但是，這並不排斥商標權利人可以根據侵權法的一般規則獲得保護，並不存在《商標法》優先適用的問題。
隨著《商標法》對註冊商標權保護的強化，雖然一般來說依據《商標法》來保護註冊商標對於商標權人更為有利，但長期以來法國仍然是按照民法中的民事責任來保護《巴黎公約》第六條之二意義上的馳名商標（marque notoire），[11]因此，如果一個商標在獲準註冊前就已經具有知名度的話，不排除在該商標獲準註冊後權利人依然以民法的侵權規則對於註冊前的侵權行為或惡意搶註行為提起訴訟或主張權利更為有利。換句話說，商標獲準註冊並不意味著反不正當競爭的保護就失去了意義，也不意味著其喪失了反不正當競爭規則的救濟。
因此，無論是英美法還是法國法，都不存在註冊商標保護規則優先或排斥反不正當競爭法規則適用的問題。既然如此，我國學界流行的這個觀點從何而來呢？筆者猜測，這更有可能是受德國法的影響。
2、德國法中的「《商標法》優先適用論」
對於德國《反不正當競爭法》與《商標法》以及其他智慧財產權專門法的關係，我國學者範長軍在其2010年出版的《德國反不正當競爭法研究》一書中有比較充分的闡述。他所引用的「德國司法實踐與學術界的基本意見即主流意見」認為：「對於在工商業成果保護方面，反不正當競爭法與專利法、實用新型法、外觀設計法及商標法的關係，是一般法與特別法（Sondergesetz，lex specialis）的關係」。[12]他接著闡釋：「作為特別法的商標法，優先於作為一般法的反不正當競爭法適用，當特別法沒有規定時，才可以適用反不正當競爭法提供補充保護。換言之，當存在權利侵害的情形時，智慧財產權法（商標法）排除反不正當競爭法的適用」。[13]那麼，為何在德國學界和司法界會形成這樣的主流觀點呢？德國法中的「智慧財產權法優先適用論」其目的究竟在於解決什麼問題呢？筆者試從幾個層面加以探究。
2.1德國《商標法》是反不正當競爭「特別法」
十九世紀中葉，當英國和法國的法院已經開始以一般性的侵權法規則去規制因市場自由競爭而出現的種種不正當競爭行為的時候，德國卻在1869年才實施《營業條例》，從而徹底廢除封建行會制度，確立營業自由。因此，德國社會此時更需要的是競爭自由，而不是對自由競爭的約束。
雖然隨著市場競爭的日益激烈，德國自然也產生了各種不正當競爭行為，但是，德國的立法者對於確立一般性的反不正當競爭規則充滿猶豫，因此，僅僅在1874年5月通過了《商標法》來制止假冒他人商標的不正當競爭行為。而且，當時德國法學界對於商標權的認識並非像法國那樣是作為一項固有財產（preexisting property），而是作為國家授予的權利或特權（state-granted-rights and privileges）來看待。[14]同時，「在司法機關看來，法律賦予某些商事主體以商標權，意味著對其他人的營業自由予以限制，而營業自由是一項基本原則，對此原則的限制應當僅僅是例外」。[15]
於是，當時的帝國法院也不願意向法國法院那樣採用「不正當競爭」概念，禁止不正當競爭行為，相反，在1880年的一個判決中提出了「法律未禁止的，就是合法的」的反推規則，放任1874年《商標法》未明確禁止的不正當競爭行為，因此，在很長時間裡，德國不存在行之有效的反不正當競爭法保護。[16]而那時的《商標法》對商標權的保護確實是作為一項國家授予的特權、作為營業自由的例外、作為反不正當競爭的一個「特別規定」而存在的。
更有意思的是，1894年德國立法機關修訂的《商標法》把「防止和制止商標領域以外的其他假冒和仿冒行為」也納入了《商標法》，其中一條是關於仿冒商品的裝幀、裝潢或裝飾的，另一條是關於使用國徽、公共團體和某個地方的名稱或徽記而混淆商品來源的。人們普遍認為，這是德國立法機關第一次在法律中承認不正當競爭的概念。[17]這就進一步強化了《商標法》作為反不正當競爭的特別規則的事實。
可見，由於德國特殊的「國情」，在德國反不正當競爭規則的發展歷史中，在不存在一般性的反不正當競爭規則的很長一段時間裡，德國《商標法》擔當著反不正當競爭的特別規則的重任，因此，德國《商標法》從誕生的那天起就留下了作為反不正當競爭「特別法」的「歷史基因」——儘管那時德國還不存在《反不正當競爭法》，更不存在「優先適用」的問題，
2.2德國對工商業成果的保護原則上優先適用「專門法」
雖然德國是世界上第一個頒布成文的《反不正當競爭法》的國家，但與其以前對制定或適用反不正當競爭規則的消極態度一脈相承，無論是立法還是司法實踐，德國對《反不正當競爭法》的適用範圍一直持謹慎或限制的態度。
立法者對1896年誕生的德國《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為採取的是法定主義態度，只是在第1條至第10條只是分解列舉了各類具體的不正當競爭行為，而並沒有制定出一條制止不正當競爭的一般條款。因為在立法者看來，這是無法做到的，原因就如當時的司法部官員所言，「要麼這個條款根本得不到實際適用，要麼在實際適用時產生不無疑慮的不確定性」。於是，在該法施行後，經營者就繼續奉行「凡是法律未禁止的競爭行為，都屬於正當競爭」的原則，依然可以肆無忌憚地實施各類有悖於誠實信用和商業道德的競爭行為。[18]
可以說，德國社會限制《反不正當競爭法》適用的想法是根深蒂固的，其根本的原因恐怕就在於不願意讓《反不正當競爭法》過度地幹預市場自由競爭。雖然德國《反不正當競爭法》在1909年的修改中也確立了「一切違反善良風俗的競爭行為都是不正當競爭」的所謂「帝王規範」，[19]但是，從20世紀30年代開始德國《反不正當競爭法》逐漸從「特別侵權法」演變成了「競爭法」，從競爭政策的角度，進一步要求在對私權益的侵權救濟與對消費者權益和社會公共利益的保護之間達成平衡，於是，模仿或仿冒他人的工商業成果在多大程度上應該受到《反不正當競爭法》的禁止，就成為「模仿競爭」與「創新競爭」之間的「元矛盾」。[20]這樣的矛盾折射到《反不正當競爭法》與智慧財產權專門法（包括商標法）對工商業成果保護的法律適用上，就產生了所謂「誰優先適用」的問題。
雖然《商標法》等智慧財產權專門法因為對工商業成果提供了「排他權」的保護而顯得更強有力，但是，因為專門法對工商業成果的保護有明確的前提或構成要件，並不是所有的工商業成果都能納入智慧財產權專門法的保護範圍，另一方面專門法也明確規定了對這些成果保護的時間限制以及權利限制和例外，因此公眾擁有「合理使用」這些成果的可能或者這些成果一旦過了保護期就會進入「公有領域」而不再受到保護，於是，對於那些無法依據智慧財產權專門法獲得保護的成果，以及那些或進入公有領域的成果或屬於合理使用的行為是否可以進一步尋求《反不正當競爭法》的保護或禁止，就成為一個難題。如果說答案是否定的，那麼，所謂《反不正當競爭法》的「補充保護」也就幾乎會成為一句空話；如果答案是肯定的，那麼，《反不正當競爭法》實質上是「伸長了自己的手臂」，並可能會使智慧財產權專門法的「制度設計目標落空」。[21]
對此，德國聯邦最高法院在司法判例中發展出了對待模仿的基本原則，即：在特別法（智慧財產權專門法）保護之外原則上允許模仿，只有例外地在特殊情況下模仿才是不正當的。[22]即便如此，2004年德國《反不正當競爭法》修改後的第4條第9項將法官發展出的基本原則與所形成的案例群在立法上予以吸收確認，依然規定了不正當模仿可以構成不正當競爭的三種特殊情形，而且這也不是對所有特殊情形的窮盡式列舉，並沒有排除法律規定之外的其他情形也有可能構成不正當競爭。[23]
可見，對一項工商業成果是否可以得到法律保護的問題上，德國法確實存在智慧財產權專門法「原則上」優先適用的基本原則。但是，這個「優先適用原則」的本質是限制《反不正當競爭法》對不受智慧財產權專門法保護的成果的擴張保護或補充保護。與其說這是「優先適用原則」，不如說是「模仿自由原則」；[24]與其說這是要求智慧財產權專門法（包括商標法）應該優先適用，不如說這是要求《反不正當競爭法》應該謹慎提供「補充保護」。
而無論是德國法院，還是德國立法機關，對此問題給出的答案也只是專門法「原則上」優先適用，但並非絕對地優先適用。換句話說，雖然「原則上」應優先適用專門法進行保護，但並不排斥《反不正當競爭法》在特殊情形下依然可以提供「補充保護」。只不過兩者的適用標準不同，「對專門法或特別法的違反，是結果上的不正義，而對反不正當競爭法的違反，是行為上的不正義」 。[25]事實上，「反不正當競爭法對智力成果的保護範圍大於智慧財產權法」，未能獲得專門法保護的商標、商品包裝裝潢、外觀設計以及作品名稱、報刊名稱等，依然有可能獲得反不正當競爭法的「補充保護」，「這已經成為當今德國法學界和司法判例的通說」。[26]
所以，國內理論界把德國法為了解決商標法以及其他智慧財產權專門法與反不正競爭法在法律適用中存在的標準和理念的差異而產生的衝突所發展出來的專門法「原則上」優先適用的原則絕對化，將其想像成或演變成「特別法優於一般法」的絕對原則，無視德國《反不正當競爭法》對工商業成果提供的「補充保護」，這是一個徹頭徹尾的誤解。
2.3德國《商標法》轉化反不正當競爭規則後的「優先適用」
德國競爭法學界通行學說和最高法院的判例認為「商標法就是反不正當競爭法的一個組成部分」。[27]雖然德國是在世界上分別制定成文的《商標法》與《反不正當競爭法》的典型國家，但是，無論是歷史上，還是現在，德國的《商標法》規則與《反不正當競爭法》規則之間並非「要麼是我，要麼是你」，而是「有時是你，有時是我」。
如前所述，在《反不正當競爭法》誕生前，德國《商標法》承擔了制止商標領域的不正當競爭的責任，甚至在1894年修法中首次納入了反不正當競爭的理念和規則，這時，並不存在什麼「優先適用」的問題。而在《反不正當競爭法》制定後，雖然《商標法》和《反不正當競爭法》總體上各自承擔起了制止商標領域的不正當競爭和制止非商標領域的不正當競爭的職責，但是，這只是不同的法律所管轄範圍的分工差異，並不存在誰優先於誰適用的問題，比如，對於註冊商標，自然是按《商標法》來保護更為便利，而對於未註冊商標或其他商業標識——比如姓名、商號或企業標識，1896年制定的《反不正當競爭法》第8條就提供了當時的《商標法》所無法提供的保護。[28]
再比如，1994年10月《商標法修正案》就將原來由《反不正當競爭法》第16條保護的商業標誌，改由《商標法》第1條第2項（gesch ftliche Bezeichnungen）、第5條（企業名稱和作品名稱）等提供保護，[29]這也依然談不上是優先適用《商標法》，只不過是改為適用《商標法》來保護而已——事實上，現在該法律的全稱並不是《商標法（Markengesetz）》而是《商標和其他標識保護法（Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen）》。
不過，1909年修改後的德國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的規定確立了「典型列舉」加「一般條款」的立法例，雖然第1條的「一般條款」在了大量不正當競爭案件中得到了應用，但是對於「一般條款」適用中存在的不確定性的擔憂和懷疑依然根深蒂固，德國立法機關總是試圖在法律的修改中加以彌補和約束。這種彌補，有的時候是對反不正當競爭法本身有關條款的修改，「有的時候是在這部法律之外對該法進行的補充」。[30]比如，在1994年德國修改《商標法》之前，對於誤導產地來源或假冒地理標誌的民事救濟主要是依據《反不正當競爭法》第3條關於制止誤導的規定以及第1條的一般條款，但是，自1995年1月1日生效的《商標法》第126條以下的規定擴展了關於地理標誌（geographische Herkunftsangaben）保護的一系列規則，這一新的法律規定被視為反不正當競爭的特別法。
因此，在前文提到的涉及啤酒產地「Warstein」的糾紛案中，被告在其距Warstein40公裡的帕德博恩啤酒廠（Paderborner Brauerei）釀製的啤酒的標籤以及包裝箱上使用了「Warstein」商標及標識，原告作為一家旨在打擊不正當競爭行為的合法組織認為被告的行為會造成誤導認為被告的產品是產自Warstein，故訴至法院。
對此，德國法院認為：對訴爭案件的法律評判應優先適用《商標法》的規定，《反不正當競爭法》第3條（制止誤導）和第1條（一般條款）的原則性規定只能用作對不屬於《商標法》第126 條以下所規定的事項的補充保護。[31]可見，這裡的所謂「特別法」優先適用，只是因為在《商標法》中進一步明確和補充了原來只是受《反不正當競爭法》一般條款或原則性規定保護的原產地保護規則，正因為反不正當競爭的規則納入了《商標法》，所以，《商標法》中的特殊規定相對於《反不正當競爭法》中的一般規定就有了「優先」適用的必要。
事實上《反不正當競爭法》的一般規則和《商標法》中的特殊規定之間並不存在矛盾，只是因為有了具體規定，就沒有必要繼續適用原則規定了。所以，這個案件中所謂的《商標法》優先適用，其實是具體規則相對於原則規定的優先適用而已，與為了解決法律衝突而按照「特別法優於一般法」的原理來適用法律完全是兩回事。事實上，在這個案件中，無論是適用《商標法》具體規定還是適用《反不正當競爭法》的一般規定，其裁判結論並不見得會有實質不同。[32]而且，就像德國法院的該判決中指出的那樣，即便《商標法》中有關地理標誌保護的具體規則應該優先適用，也依然不排除《反不正當競爭法》對《商標法》沒有規定的事項的補充適用。
3、「平行適用論」及其在德國法院的應用
綜上所述，對於德國法中存在的《商標法》等智慧財產權專門法優先於《反不正當競爭法》適用的主流觀點，我們不應該做出望文生義的錯誤解讀。一方面，在對待模仿行為是否應該被禁止的問題上，德國為了鼓勵競爭自由，確實存在「原則上」優先適用智慧財產權專門法的觀點或者說對於智慧財產權專門法不加以禁止的行為原則上不進行禁止，這其實是一個鼓勵自由模仿的原則，但是，這個原則依然存在例外，不排除依據《反不正當競爭法》的補充保護來制止那些智慧財產權專門法不能禁止的行為。
另一方面，德國《反不正當競爭法》中的原則性規定可能會被《商標法》中更為具體和明確的規定所取代，因此，這時確實有「優先適用」《商標法》的必要，但即便如此，依然不能排除《反不正當競爭法》中的原則性規定對《商標法》中沒有涉及的事項的補充適用。
所以，對於德國智慧財產權法中存在的「特別法優於一般法」的觀點，我們必須注意其背後的真實意圖，而決不能從這個觀點中簡單地推論出因「優先適用」《商標法》而「排除適用」《反不正當競爭法》的結論，這樣的理解並不符合德國法中存在的「優先適用智慧財產權專門法」的本意。「優先適用」絕不意味著「排除適用」！
甚至，在德國學界也存在著《商標法》等智慧財產權專門法與《反不正當競爭法》之間「是一種競合關係，二者都可以適用「，」《商標法》等並不排除《反不正當競爭法》的適用」[33]的觀點——本文簡稱其為」平行適用論「。平行適用論的觀點其實是有立法支持的。
比如，德國《商標法》第2條明確規定：「本法對商標、商業標誌和地理來源標誌的保護不應該排除適用其他規定保護這些標誌」。[34]與此類似，《歐盟商標條例》第17條也規定：「對歐盟商標的侵權應該受關於侵犯一國商標權的國內法的管轄；但是，本條例並不妨礙依據成員國的法律（特別是關於民事責任和不正當競爭的）提起涉及歐盟商標的訴訟。」 [35]換句話說，對於歐盟商標的保護，既可以依據一國的《商標法》，也可以依據一國的民法（侵權法）或《反不正當競爭法》提供救濟，並不存在誰優先適用，而是可以選擇適用，更不存在排斥《反不正當競爭法》適用的問題。只不過在以前「平行適用論「是「少數派的主張，並沒有得到司法實踐的支持「。[36]
但是，在德國聯邦最高法院2013年作出的「Hard Rock Cafe」案[37]判決中，法院改變了之前在涉及商標保護案件中應該優先適用《商標法》的觀點。在該案中，原告Hard Rock Cafe Group成立於1971年，總部位於倫敦，在50個國家和地區擁有約140家Hard Rock Cafe咖啡店。1992年原告先後在柏林、慕尼黑和科隆也開設了連鎖店，並在第25類「服裝、鞋、頭飾」等商品上申請註冊了文字圖案組合商標「Hard Rock Cafe」（1986年12月申請，1993年1月註冊）以及第33類「酒精飲料」上的「Hard Rock Cafe」文字商標（1995年1月申請，1995年11月註冊）。
【左圖：原告1971年開始使用，1986年在德國申請註冊的商標；右圖：被告在德國海德堡的餐廳、周邊商品及網絡宣傳中使用的標識】
被告知曉原告的咖啡店並模仿原告的裝飾風格和內容於1978年在海德堡中央大街開設了名為 「Hard Rock Cafe Heidelberg」的餐廳。被告經營餐廳的內外（尤其是在前門入口和窗戶上）均使用了「Hard Rock Cafe」商標標識，其還出售許多印有相關文字和標識的周邊產品。關於被告的這些使用是從何時開始的，原被告雙方存在爭議，但無論如何， 1978年以來被告一直在其菜單、飲料單以及眼鏡上使用（上述）圓形標識。另外，被告還在www.topausgehen.de 和www.hard-rockcafe.de 網際網路頁面上對這家餐廳進行推廣，另外，用戶訪問被告註冊的域名www.hardrockcafe-heidelberg.de,www.hardrockcafe-online.de,www.hardrockcafeonline.de和www.hardrockcafeshop.de 時，網頁將會自動跳轉至www.topausgehen.de。
原告於2009年向曼海姆地區法院起訴被告，其訴請包含了侵犯商標權和不正當競爭等。但是，曼海姆地區法院經過審理認為：本案涉及商標權的保護，應該優先適用《商標法》，而不在《反不正當競爭法》第5條因誤導性商業行為而引起的請求權的框架內。因為被告於1978年12月13日籤訂公司設立協議，其公司名稱「Hard Rock Gastst ttenbetriebs GmbH」於1979年3月6日進入商業登記簿，早於原告註冊商標申請日1986年12月5日，因此被告享有的企業標識權利早於原告據以主張的商標權，且當時原告的未註冊標識在德國並不知名，依據《商標法》的規定並不侵犯原告的商標權，所以駁回原告的全部訴請。[38]二審也維持原判。
此案最後上訴到德國聯邦最高法院。在聯邦最高法院的判決中，針對只能依據《商標法》對於由某個商業標識引起的來源誤導進行判定，《商標法》的適用將會排除《反不正當競爭法》適用的觀點，法院認為：根據《反不正當競爭法》第5條第1款第1項中因來源欺騙（或者說是足以導致欺騙的陳述）而涉嫌構成誤導性的商業行為[39]所提出的請求權並不與《商標法》的優先適用(Vorrang des Markenrechts)相衝突，原告仍可以基於被告對涉案標識的誤導性使用，根據《反不正當競爭法》第5條提出不作為請求。即便被告的行為不侵犯商標權，也依然構成不正當競爭。[40]
德國聯邦最高法院在本案中的觀點其實是對適用《商標法》的同時並不排除適用《反不正當競爭法》的法律規定的運用，也並不違背《反不正當競爭法》在特定情形下可以提供「補充保護」的慣例——即便《商標法》等智慧財產權專門法不加以禁止的行為依然可以通過《反不正當競爭法》予以救濟，這是對德國一些法院「生硬」地適用「《商標法》優先適用」規則的一個糾偏，當然，這也是因為德國法院受到了關於不正當商業行為（Unfair Commercial Practices）的第2005/29/EC號歐盟指令第6條第2款a項（導致混淆的誤導性商業行為）[41]的制約。隨著德國對於2005/29/EC號指令的執行，根據歐盟指令的精神，《商標法》等智慧財產權專門法中的私權保護與《反不正當競爭法》中的競爭法保護是應該是並列地位，[42]而競爭法保護並不是僅僅考慮是否侵犯涉案商業標識的法定權利，而是要考慮涉案商業行為的「全部特徵和情況（all its features and circumstances）」。
所以，在「Hard Rock Cafe」一案中，儘管被告在德國擁有合法的字號權，但是，聯邦最高法院依然基於被告將涉案標識用於餐廳的經營或者推廣可能會誤導一部分知悉這些標識的消費者，使他們誤以為被告餐廳與原告之間存在聯繫，因此判定其構成誤導性的商業行為。可見，德國最新的司法實踐其實已經改變了其固有的《商標法》優先於《反不正當競爭法》適用的理念，而轉向對同一個案件可以分別予以《商標法》和《反不正當競爭法》的適用和評價，或者說已經轉向智慧財產權專門法與《反不正當競爭法》的「平行適用」或「平行保護」。即便被告的行為依據《商標法》不構成侵犯商標權，但只要滿足《反不正當競爭法》規定的要件依然可以構成不正當競爭行為。
如果說我國學界和司法實踐中流行的「《商標法》等智慧財產權專門法優先適用」的理念多多少少受到了德國法的影響的話，那麼，德國法的這個轉變，應該值得我國智慧財產權界引起重視和反思。
03
我國《商標法》和《反不正當競爭法》的平行適用
1、我國《反不正當競爭法》有關註冊商標保護規則的變化
1993年9月我國制定的《反不正當競爭法》第五條關於禁止仿冒行為的規定中，首先禁止的是「假冒他人的註冊商標」的行為。由於我國早在1982年就頒布了《商標法》來保護註冊商標專用權，因此1993年《反不正當競爭法》的這條規定似乎僅具有宣示意義。事實上，該法第二十一條明確規定，經營者假冒他人的註冊商標，依照《中華人民共和國商標法》的規定處罰。實踐中，在已經存在註冊商標的情況下，一般來說權利人也沒有必要通過《反不正當競爭法》來制止對註冊商標的侵權行為。
那麼，1993年《反不正當競爭法》第五條第（一）項為何規定禁止假冒註冊商標的行為呢？按照立法機關的解釋，這一方面是因為從理論分析來看「一種侵權行為引起了兩個法律後果，所以既在商標法中規定，又在反不正當競爭法中規定」；另一方面從實踐要求來看則是為了強調對註冊商標的保護，「引導和鼓勵經營者將其商標申請註冊」，便於「同剛修訂的《商標法》銜接」。[43]
由此可見，這一規定的本意其實是不希望通過1993年《反不正當競爭法》來對未註冊商標進行補充保護，以避免對商標註冊制度帶來不利衝擊，因此僅僅禁止假冒註冊商標，並按《商標法》對假冒註冊商標的行為加以行政處罰。
所以，從立法目的來看，我國《反不正當競爭法》雖曾規定了禁止假冒註冊商標，卻並無依據《反不正當競爭法》來保護註冊商標的意思。我國學界也普遍認為對於註冊商標的保護應該優先適用《商標法》，排斥當事人依據《反不正當競爭法》保護註冊商標的可能。於是，2017年我國對《反不正當競爭法》修訂時，就刪除了禁止「假冒他人的註冊商標」的規定。
那麼，在《商標法》保護之外，以《反不正當競爭法》平行保護註冊商標是否真的就沒有任何意義了嗎？如果一個商業標識可以享有《商標法》保護，就一定排斥《反不正當競爭法》的救濟嗎？本文認為並非如此。
2、《反不正當競爭法》應該對註冊商標提供補充保護
我國現行《商標法》 第五十七條規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的，或者，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標或在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標且容易導致混淆的，屬侵犯註冊商標專用權；另外，根據《商標法》第十三條規定，複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，在不相同或者不相類似商品上申請商標註冊的，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用。那麼，在現行《商標法》對註冊商標及馳名的註冊商標提供的保護之外，是否依然需要《反不正當競爭法》對註冊商標提供補充保護呢？
本文認為，對於有一定影響力的註冊商標的保護，《反不正當競爭法》有其特殊意義。《反不正當競爭法》對註冊商標保護的特殊價值在於保護具有一定知名度或者一定影響力的註冊商標。而這個「影響力」的要求，與馳名商標保護中的知名度要求並不相同。它並不要求知名的地域範圍達到在某國範圍內知名的程度，即便原告商標只在很小的地域範圍內具有知名度，只要被他人仿冒後可能導致在該地域範圍內的混淆，就足以依據《反不正當競爭法》加以制止。這裡的「影響力」也不要求具有很高的知名度，只要經過原告的使用，使得相關公眾能夠將該商標與其建立起事實上的固定聯繫就夠了。
當然，有人也許會質疑：對有一定影響力的註冊商標的保護不是依據《商標法》對註冊商標的保護就可以實現嗎？如果說對具有知名度的註冊商標保護的目的僅在於制止在相同或類似商品上的混淆可能的話，這樣的保護確實意義不大，但如果保護目的不僅限於制止混淆，更重要的是保護商標聲譽的話，則《反不正當競爭法》提供的保護就具有特殊意義。仿冒他人註冊商標的行為所產生的損害後果，可能是導致來源混淆，也可能不產生混淆卻利用了其他經營者的聲譽，即人們俗稱的「搭便車」。仿冒註冊商標行為雖然沒有混淆的危險，卻損害他人聲譽或存在對他人聲譽的不當利用，此時《反不正當競爭法》是否也應提供禁止仿冒的救濟呢？世界智慧財產權組織發布的《反不正當競爭保護示範條款》的第二條是關於混淆行為的規定，第三條是關於損害聲譽行為的規定，但這兩條的保護對象都包括了「商標，不論是否註冊」[44]。也就是說，無論是註冊商標，還是未註冊商標，如果其具有一定的知名度或影響力，哪怕對它的仿冒不一定產生混淆（特別是改頭換面、近似程度不那麼高的仿冒），但會導致聯想而不當利用或損害其聲譽的話，也可以依據《反不正當競爭法》加以制止。這樣，除可以用《商標法》對馳名商標加以特殊保護之外，還可以利用《反不正當競爭法》對有一定影響力或知名度的商標提供除制止混淆之外的特殊保護。
1993年《反不正當競爭法》第五條第（一）項關於禁止假冒他人的註冊商標的規定，僅規定了「損害競爭對手」的後果，其解釋具有很大彈性，此處的損害不僅限於混淆的損害後果，也給具有一定知名度的商標提供商譽保護預留了空間。但是，2017年《反不正當競爭法》修改後刪除了「假冒他人的註冊商標」的規定，而新修改的第六條又將禁止「仿冒行為」的法律後果明確限定為「（足以）引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為」，如此一來，對於已註冊的有一定影響力的商標而言，可能因其知名度尚達不到《商標法》保護馳名商標的要求，而無法按照該法第十三條第三款的規定禁止不當利用或損害聲譽的行為，又無法尋求《反不正當競爭法》的救濟。
因此，從完善立法的要求來說，我國《反不正當競爭法》不應該簡單刪除禁止仿冒註冊商標的規定，而是應明確禁止他人對有一定影響力的註冊商標的聲譽的利用和損害，以體現《反不正當競爭法》保護具有一定知名度或影響力的註冊商標的獨立價值。
此外，對於將他人註冊商標用作企業字號的侵權糾紛，2013年修訂的《商標法》以及現行《商標法》第五十八條規定：「將他人註冊商標、未註冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。」而根據1993年《反不正當競爭法》第二十一條的規定，對註冊商標保護只能依據《商標法》，因此，「《商標法》第五十八條與《反不正當競爭法》如何銜接，一直是困惑基層執法人員的一個問題。」[45]2017年《反不正當競爭法》修改後，刪除了原第二十一條的規定，這樣，將他人註冊商標作為企業字號使用，就可以依據《反不正當競爭法》加以禁止。這也充分說明：我國立法機關已經承認《反不正當競爭法》是可以彌補《商標法》對註冊商標保護的不足的。
3、應該制止依據《商標法》難以禁止的不正當競爭行為
在實施商標註冊「先申請」制度的國家，在大多數情況下，企業要使用一個商業標識的話總是先申請商標註冊，再進行使用。但是，這依然不排除在一些個案中有些企業所使用的商業標識沒有及時在一國申請商標註冊（如前文提到的Hard Rock Cafe案），或者雖然試圖申請商標註冊但因為遭遇競爭對手的惡意搶註或者一開始該商業標識的顯著性存在爭議而無法及時地獲得商標註冊及商標專用權保護（如前文提到的New Balance案）。
如果僅僅依據《商標法》確立的註冊商標保護規則來分析，因為原告的註冊商標專用權的確立時間反而遲於被告擁有的商業標識的專有權——比如Hard Rock Cafe案中被告享有的企業字號權或New Balance案中被告享有的註冊商標權，那麼，在被告登記的字號或註冊的商標難以被撤銷或尚未被宣告無效之前，法院一般無法認定被告的行為侵犯了原告的註冊商標專用權。[46]
在前文提到的上海浦東新區法院審理的New Balance案中，雖然「New Balance」運動鞋早在1995年進入中國市場，其兩側的裝潢「N」是該運動鞋非常顯著的標識，在相關公眾中具有很強的識別力，但因為一些與「N」非常近似的商標反而被其他競爭對手在先註冊，以至於New Balance自己申請註冊的商標「」因競爭對手提起商標行政異議程序，直到2016年才獲得司法機關的確認並獲準註冊。[47]由於《商標法》第三十六條第二款規定，經審查異議不成立而準予註冊的商標，自該商標公告期滿之日起至準予註冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或相近似的標誌的行為不具有追溯力，因此對2016年之前被告使用涉案商標的行為，原告就「無法通過商標侵權進行法律救濟」。[48]於是，在這樣的案件中，如果法院只能適用《商標法》規則的話，本案被告不僅難以構成侵權，即便構成侵權，其所需要支付的損害賠償金也會大大減少。
但是，本案的一個關鍵事實是：原告的鞋兩側的「N」字母裝潢在被告的註冊商標申請之日前已經形成「有一定影響的商品裝潢」。[49]換句話說，相對於被告的註冊商標，雖然原告的註冊商標是屬於在後權利，但原告享有的反不正當競爭的權益則是在先的。而且，原告在後權利的取得並不應該導致其在先權益的喪失，商標獲準註冊並不至於否定《反不正當競爭法》對在先存在的有一定影響的裝潢的保護。[50]
因此，浦東新區法院在判決中認為：紐巴倫公司使用的標識雖系其註冊商標，但作為同業競爭者，在明知原告的「Newbalance」運動鞋兩側「N」字母裝潢具有一定影響的情況下，仍然在其生產的同類商品的相同位置上使用與原告近似的標識，其攀附原告商譽、造成市場混淆的主觀過錯明顯，客觀上足以導致消費者對商品來源產生混淆、誤認，違背了誠實信用原則和公認的商業道德，侵害原告的在先權益，構成不正當競爭。[51]
這個判決表明，我國法院已經承認：當事人即便無法依據《商標法》對註冊商標進行保護，但是為了維護誠實信用原則和市場競爭秩序，避免對相關公眾造成誤導或混淆，依然並不排除依據《反不正當競爭法》制止不正當競爭行為。浦東新區法院在這個判決中否定了被告提出的本案「應該優先適用《商標法》」的主張，允許原告「可以明確擇一法律關係對涉案行為進行主張」，其體現的法律適用思路和司法救濟理念，與德國聯邦最高法院在「Hard Rock Cafe」中闡述的觀點是非常接近的。雖然在Hard Rock Cafe中，被告在德國在先使用了涉案商標標識並享有在先的字號權；而在New Balance案中，在中國境內在先使用涉案的「N」字母裝潢顯然是原告，而並非被告，因此，從維護競爭秩序和商業道德的角度，我國法院更有理由判決被告的行為構成不正當競爭。
我國司法機關一直以來存在這樣的顧慮：我國確立了註冊商標之間的權利衝突首先歸行政機關處理的規則，如果在民事侵權糾紛案中允許原告以《反不正當競爭法》保護的「法益」（同時又是註冊商標）去對抗《商標法》保護的註冊商標權利，是對既有規則的違反，會對司法權力和行政權力的分工帶來衝擊。[52]本文認為，這種擔憂不僅缺乏法理的支持，也沒有實際意義。其實，在解決《反不正當競爭法》所保護的法益與《商標法》所保護的註冊商標權之間的衝突的糾紛案中，我國法院並非總是「優先」適用《商標法》來保護註冊商標權，反而也會適用《反不正當競爭法》來保護在先的法益（比如，字號）。在深圳歌力思服飾股份有限公司訴王碎永一案中，1996年歌力思公司及其關聯企業就將「歌力思」作為企業字號使用，此後，經歌力思公司及其關聯企業的長期使用和廣泛宣傳，「歌力思」品牌於2008年即已入選中國500最具價值品牌，作為企業字號的「歌力思」已經具有了較高的市場知名度。但是王碎永仍於2009年在與服裝商品關聯性較強的手提包、錢包等商品上申請註冊第7925873號「歌力思」商標。
最高人民法院認為：王碎永在第7925873號商標的使用中，存在攀附歌力思公司的商譽，搭歌力思公司「歌力思」的企業字號之便車的行為，導致相關公眾對其產品與歌力思公司生產的相關產品產生混淆和誤認，侵害了歌力思公司的商號權益，存在不正當競爭行為。[53]可見，為了維護誠實信用和商業道德，即便《商標法》賦予了註冊商標權，以《反不正當競爭法》保護的字號對抗《商標法》保護的註冊商標並無不當。
既然如此，同樣是受《反不正當競爭法》保護的在先法益，同樣是為了維護誠實信用原則和公平競爭秩序，無非一個是字號，一個是有一定影響的商品裝潢，為何前者可以對抗惡意註冊的商標，後者就不能對抗而必須優先適用《商標法》的規定了呢？事實上，對於「歌力思公司指控王碎永在經營活動中存在侵害其知名商品特有名稱權益的行為」，最高人民法院也已經明確「法院可以依據《反不正當競爭法》的規定進行審理」。[54]
可見，無論是對於在先的字號與在後的註冊商標之間的衝突，還是對於在先知名商品特有名稱、包裝、裝潢（即有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢）的權益與在後的註冊商標之間的衝突，並非只能依據《商標法》優先保護註冊商標，而是也可以依據《反不正當競爭法》保護在先的字號和有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢。
總之，一個本身就能夠享有《反不正當競爭法》保護的在先商業標識，並不會因為其後來獲準註冊為商標而失去《反不正當競爭法》的保護。如果結論是相反的，無疑是荒唐的。至於享有《反不正當競爭法》保護的法益能否對抗受《商標法》保護的註冊商標，應該在維護誠實信用的基本原則的基礎上做出合理的判斷，而最高人民法院的判決已經給出了明確答案。
4、《反不正當競爭法》應該繼續制止產地誤導行為
《反不正當競爭法》和《商標法》可以各自平行地對商業標識進行保護，不僅僅體現在對商標的保護上，也體現在對其它商業標識的保護上，比如產地標誌。
我國1985年3月加入的《巴黎公約》中明確要求成員國所保護的「工業產權」應包括「貨源標記（indications of source of goods）」或「原產地名稱（appellationsof origin）」（第一條），對標有錯誤貨源標記（a false indication of the source of the goods）的商品在進口時予以扣押（第十條）以及保護「集體商標（Collective Marks）」（第七條之二）。1993年的《反不正當競爭法》第五條第（四）項把「偽造產地」明確列為不正當競爭行為之一，雖然這裡「產地」的含義不甚明確，但通過適當解釋基本可以落實《巴黎公約》中關於保護「貨源標記」或「原產地名稱」的規定。因此，這個規定可以視為我國建立保護地理標誌法律制度邁出的重大一步。2001年，我國加入WTO之前根據TRIPS協議對《商標法》進行修改。該法第十六條明確規定了對地理標誌（GI）的保護，不僅把禁止第三人將地理標誌作為商標註冊的行政規範上升為法律規則（不予註冊）；而且在《反不正當競爭法》禁止「偽造產地」規則的基礎上，進一步完善和明晰了地理標誌保護的規定（禁止使用）。
需要指出的是，這兩個規定所保護的「產地」或地理標誌，都不需要事先經過審查、登記或註冊，而是事後發生糾紛爭議時，由行政或司法機關在個案中判定事實上其是否符合地理標誌或原產地名稱的條件再決定是否加以保護。比如，在法國香檳酒行業委員會訴北京聖焱意美商貿有限公司一案中，儘管當時「香檳（Champagne）」尚未在我國取得商標註冊，但已能在我國實際起到標示商品特定產區來源作用，其作為汽酒商品上的地理標誌，理應在我國受到法律保護。[55]
但是，由於我國《商標法》並沒有規定對非法使用未註冊地理標誌的法律責任，我國法院在這樣的案件中不得不苦苦尋找合適的法律依據來提供法律救濟，最後，法院認為「按照法律解釋一致原則，未註冊地理標誌同樣可以參照未註冊馳名商標的保護方式尋求民事救濟」。[56]事實上，本文認為，對於未註冊地理標誌的保護並不一定需要藉助《商標法》來實現，而可以通過《反不正當競爭法》禁止偽造產地、禁止對產地的虛假宣傳的規定甚至一般性條款予以制止。遺憾的是，在上述案件中，法院駁回了原告依據《反不正當競爭法》提出的訴訟請求。
更為遺憾的是，2017年修改的《反不正當競爭法》刪除了禁止「偽造產地」的規定，甚至刪除了不得利用廣告或者其他方法對商品的「產地」等作引人誤解的虛假宣傳的規定。然而，因為我國現行《商標法》第十六條禁止的僅僅是所使用的「商標中含有商品的地理標誌，而該商品並非來源於該標誌所標示的地區，誤導公眾」的行為，但是，在市場中，有關產地誤導的行為並非僅僅限於「在商標中含有地理標誌」這樣一種情形，而且產地誤導所損害的也並非僅僅是地理標誌擁有者的利益，更有可能損害消費者的權益。
所以，《反不正當競爭法》其實應該可以承擔更為廣泛的制止產地誤導行為的責任。無論如何，我們應該堅持德國法院在Warstein的判決中闡述的觀點：即便《商標法》中有關地理標誌保護的具體規則應該優先適用，也依然不排除《反不正當競爭法》對《商標法》沒有規定的事項的補充適用。
04
結論
長期以來，雖然我國智慧財產權界流行著「《商標法》等智慧財產權專門法應優先於《反不正當競爭法》適用」的理論和觀點，但是，對於這個理論的來龍去脈語焉不詳，其真實含義也眾說紛紜。有的人將這樣的觀點與用於解決法律適用衝突的「特別法優於一般法」原則聯繫起來，在司法實踐中出現了如果能適用《商標法》等專門法就應該排除《反不正當競爭法》適用的 「相互排斥論」，或者如果《商標法》等專門法不予以保護的成果就不應該再獲得《反不正當競爭法》救濟的「禁止擴張論」。這其實與《反不正當競爭法》作為「智慧財產權」的兜底保護法或者補充保護法的基本功能相違背，限制了《反不正當競爭法》作用的發揮，不利於維護公平競爭的市場秩序，也不利於維護誠實信用的商業原則。
在德國學界和司法界雖然也存在類似的「優先適用」原則，但是，一方面，這是因為德國歷史上曾經一度盛行強調保護營業自由和自由競爭，抵制反不正當競爭法幹預的法律理念，於是，對於工商業無形成果的模仿強調以《商標法》等智慧財產權專門法的保護為優先，專門法不予禁止的行為《反不正當競爭法》「原則上」也不應予以禁止，因此，這個「優先適用」無非是強調《反不正當競爭法》對不受專門法保護的工商業成果的保護應該謹慎適用，以不禁止模仿為原則。然而，即便如此，依然不排除可以禁止某些確實違背誠實信用和商業道德的不正當模仿行為。所以，不存在絕對排斥《反不正當競爭法》適用的問題。
另一方面，德國一直把《商標法》作為反正競爭「特別法」來對待，隨著《反不正當競爭法》的一般規則轉化為《商標法》的具體規定，自然也會存在《商標法》的優先適用，但是，即便如此，《商標法》的保護依然不排除《反不正當競爭法》的適用，兩者其實是平行保護或平行適用的關係。德國聯邦最高法院已經在司法實踐中改變了下級法院「生硬」的「《商標法》優先適用論」觀點，對於即便依據《商標法》不侵犯註冊商標權的行為，也依然可以依據《反不正當競爭法》加以禁止，以避免對公眾造成企業來源的欺騙和誤導，維護市場競爭秩序。
如果我國智慧財產權界存在的「《商標法》優先適用論」多多少少受到了德國法的影響的話，我們就應該搞清德國法中「優先適用論」的適用場景，更應該明白即便在德國也不存在絕對的「優先適用」，相反，德國法院已經在相關判例中不再堅持所謂的「優先適用論」。
總之，《商標法》等智慧財產權專門法的適用並不排斥《反不正當競爭法》的適用，《商標法》等智慧財產權專門法無法制止的行為依然有可能依據《反不正當競爭法》得到禁止。無論對仿冒註冊商標的行為，還是對商品原產地的誤導行為，都不應排除適用《反不正當競爭法》加以規制的可能性。「《商標法》優先適用論」，不能絕對化，更不可被濫用！我國智慧財產權司法實踐到了該走出「《商標法》優先適用論」的誤區，確立《商標法》與《反不正當競爭法》「平行適用原則」的時候了。
參 考 文 獻
[1]張偉君，同濟大學法學院教授；莊雨晴，德國柏林洪堡大學法學院/同濟大學法學院碩士研究生。感謝為本文寫作貢獻了有關資料的黃暉博士、魏立舟博士、張校銓同學等。
[2]韋之：《論不正當競爭法與智慧財產權法的關係》，載於《北京大學學報（哲社版）》1999年第6期，第29頁；同時參見韋之：《智慧財產權論》，智慧財產權出版社2002年1月第一版，第345頁。
[3]孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年5月第一版，第133頁。
[4]該案一審原告認為被告未經其授權,擅自將「星河灣花園」作為樓盤標識使用，系在「同一種或者類似商品上,將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾的」行為,違反了《商標法》（2001年）第五十二條第(五)項的規定，也違反了《反不正當競爭法》（199）第五條第(二)項（擅自使用知名商品特有名稱）之規定。對此，最高人民法院認為：「星河灣」文字系該註冊商標中最具有顯著性和知名度的部分。煒賦公司將其開發的樓盤命名為「星河灣花園」,由於該名稱事實上起到了識別該樓盤的作用,其實質也屬於一種商業標識,該標識中「花園」為樓盤名稱的一般用語,其最顯著的部分為「星河灣」文字,與星河灣公司、宏富公司上述兩個註冊商標中的顯著部分「星河灣」完全相同,呼叫方式一致,加之現代社會信息流通豐富快捷,相關房地產開發商在全國各地陸續開發系列房地產樓盤亦非罕見,煒賦公司此種使用方式會使相關公眾誤認該樓盤與星河灣公司、宏富公司開發的「星河灣」系列樓盤有一定的聯繫,容易誤導公眾。參見最高人民法院民事判決書(2013)民提字第102號，2015年2月26日。
[5]筆者懷疑該判決書裡的「專門法與特別法的關係」系筆誤。
[6]張偉君：新《反不正當競爭法》對註冊商標「聲譽」保護的變化，載於《中國工商報》，2017年11月14日，http://www.cicn.com.cn/zggsb/2017-11/14/cms101958article.shtml。
[7]上海市浦東新區人民法院民事判決書（2017）滬0115民初1798號，2020年4月16日。
[8]張偉君：《從「金庸訴江南」案看反不正當競爭法與智慧財產權法的關係》，載於《智慧財產權》2018年第10期，第16-17頁。
[9]Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp.，2017 U.S. Dist. LEXIS 128946，United States District Court for the Southern District of New York，August 14, 2017.
[10]Tim W. Dornis: Trademark and Unfair Competition Conflicts, Cambridge University Press, 2017, 第16-17頁。
[11]根據法國智慧財產權法典L713-5條的規定，對於「保護工業產權巴黎公約第6條之二意義上的馳名商標」，「侵害人應當承擔民事責任」而不是商標法中的侵權責任。參見黃暉、朱志剛（譯）：《法國智慧財產權法典.法律部分》，鄭成思審校，商務印書館，2017年6月第一版，219頁。
[12]BGH, 02.07.1998 I ZR 55/96 "Warsteiner II"，GRUR 1999, 252。該案中，被告經營了位於德國Warstein的一家啤酒廠，該啤酒廠自1753年以來一直為被告的家族所擁有。被告還於1990年10月24日在註冊了「Warstein」商標，使用範圍為「Pilsener」 風格的啤酒。1990年秋天，被告收購了距Warstein40公裡的帕德博恩啤酒廠（Paderborner Brauerei）。1990年至1991年期間，被告在其帕德博恩啤酒廠釀製的啤酒的正面和背面標籤上，以及包裝箱上，都使用了「Warstein」的商標及標識。原告認為被告的行為會造成誤導認為被告的產品是產自Warstein，故訴至法院。
[13]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第41頁。
[14]Tim W. Dornis: Trademark and Unfair Competition Conflicts, Cambridge University Press, 2017, 第16-17頁。
[15]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第4-5頁。
[16]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第41頁。
[17]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第5-6頁。
[18]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第7-8頁。
[19]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第9頁。
[20]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第143頁。
[21]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第41頁，以及第142頁。
[22] BGH GRUR 1999, 752 – Güllepumpen，轉引自範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第41頁，以及第142頁。
[23]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第14頁，以及第143頁。
[24]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第42頁。
[25]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第14頁，以及第143頁。關於如何更合理地界定反不正當競爭法「補充保護」的範圍，該書介紹了德國反不正當競爭法權威Ohly教授主張的「補充原則」，參見該書第43頁。
[26]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第31-32頁。
[27]Baumbach, Hefermehl: Wettbewerbsrecht, 19. Auflage 1996, Allg. Rdnr.91;BGHZ 14,15,18. 轉引自邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第29頁。
[28]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第7頁。
[29]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第14頁。
[30]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第11頁。
[31]BGH, 02.07.1998 I ZR 55/96 "Warsteiner II"，GRUR 1999, 252。
[32]該案的裁判結果是：一審地方法院判決了被告禁止在帕德博恩生產的啤酒的包裝及相關廣告宣傳中使用「Warstein」標識；二審法院改判，駁回原告訴訟請求；終審的聯邦最高法院(BGH)也是駁回了上訴，維持了二審的判決。二審法院以及BGH判決駁回原告訴訟請求的主要原因是認為被告的做法不至於造成誤導。法院做了調研和評估，結論顯示被誤導認為該酒產自Warstein的人佔很小比例，並且也不足以影響其購買決定。而且啤酒瓶的包裝中有明確標註該啤酒的釀造廠商（帕德博恩啤酒廠），不能認為消費者僅因為其商標就會被誤導。此外，應當尊重被告的商標權以及所承載的商譽。因此，因消費者的較小的誤認可能性而禁止被告的行為，不符合比例原則。因此，即便按照《反不正當競爭法》的「禁止誤導」規則，也會是一樣的裁判結論。
[33]參見Fezer在Kommentar zum Markengesetz一書中對《商標法》第2條的解釋, 轉引自範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第41頁。
[34]謝冬偉（譯）：德國《商標和其他標誌法（商標法）》（1994年10月25日法，1998年7月16日修改），載於《十二國商標法》，清華大學出版社2013年1月第一版，第79頁。
[35]Article 17 Complementary application of national law relating to infringement 1. Infringement of an EU trade mark shall be governed by the national law relating to infringement of a national trade mark in accordance with the provisions of Chapter X. 2. This Regulation shall not prevent actions concerning an EU trade mark being brought under the law of Member States relating in particular to civil liability and unfair competition.參見Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark，網站：https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2017/1001/oj。
[36]範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第42頁。
[37]BGH GRUR 2013,1161-Hard Rock Cafe
[38]LG Mannheim, Urteil vom 07.05.2010 - 7 O 275/09，BeckRS 2013, 10002
[39]該案適用的《反不正當競爭法》應該是2004年7月3日官方文本（聯邦法律公報I第1414頁），其第5條是關於誤導性的商業行為（Irreführende gesch ftliche Handlungen）的規定，其實質就是通常所稱的「虛假陳述」行為，包括「不真實的陳述（unwahre Angaben）」或「其他足以導致欺騙的陳述（sonstige zur T uschung geeignete Angaben）」。根據該條第1款的規定，誤導性的商業行為構成不正當行為。其中第1項誤導性的商業行為包括對作為商品或服務的特徵的「企業來源（betriebliche Herkunft）」的「足以導致欺騙的陳述（sonstige zur T uschung geeignete Angaben）」，就是聯邦最高法院在該案判決中所稱的「來源欺騙(Herkunfts t uschung)」。關於該條文的中文文本，可以參見範長軍翻譯的德國《反不正當競爭法》（2008年12月22日修改，聯邦法律公報I第2949頁），載於範長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年11月第一版，第439-440頁。
[40]Vgl. BGH GRUR 1161,1165-1166: Rn. 60-62
[41]CHAPTER 2 UNFAIR COMMERCIAL PRACTICES，Section 1 Misleading commercial practices，Article 6 Misleading actions：2. A commercial practice shall also be regarded as misleading if, in its factual context, taking account of all its features and circumstances, it causes or is likely to cause the average consumer to take a transactional decision that he would not have taken otherwise, and it involves:
(a)any marketing of a product, including comparative advertising, which creates confusion with any products, trade marks, trade names or other distinguishing marks of a competitor。參見
『Unfair Commercial Practices Directive』，Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council，OJ L 149, 11.6.2005, p. 22–39。網址：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32005L0029。
[42]K hler, Bornkamm, Feddersen: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, C. H. Beck, 2020, 38. Auflage, § 5 Irreführende gesch ftliche Handlungen, Rn. 2.256.
[43]全國人大常委會法工委民法室編著（胡康生主編）：《中華人民共和國反不正當競爭法》釋義，法律出版社1994年4月第一版，第14頁。
[44]Model Provisions on Protection against Unfair Competition，載於孔祥俊：《反不正當競爭法新論》之附錄，人民法院出版社2001年5月第一版，第865和870頁。
[45]黃璞琳：新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接問題淺析，載於《中華商標》2018年第2期，第43-47頁。
[46]根據最高人民法院《關於審理註冊商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定》，法釋〔2008〕3號， 第一條第二款：原告以他人使用在核定商品上的註冊商標與其在先的註冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。
[47]參見紐巴倫（中國）有限公司訴商評委以及第三人新平衡運動鞋公司商標異議覆審行政糾紛案，北京市高級人民法院行政判決書（2015）高行（知）終字第3348號，2016年8月17日。
[48]上海市浦東新區人民法院民事判決書（2017）滬0115民初1798號，2020年4月16日。
[49]同前注。
[50]事實上，在New Balance的商標「
」獲準註冊前，杭州市中級人民法院和上海市第二中級人民法院已經在相關案件中依據《反不正當競爭法》將鞋兩側的「N」字母裝潢作為「知名商品特有裝潢」進行了保護，參見（2004）杭民三初字第393號民事判決書和（2012）滬二中民五（知）終字第26號民事判決書。
[51]上海市浦東新區人民法院民事判決書（2017）滬0115民初1798號，2020年4月16日。
[52]2008年2月19日曹建明在第二次全國法院智慧財產權審判工作會議上所作的講話《求真務實銳意進取努力建設公正高效權威的智慧財產權審判制度》中指出：「考慮到現行商標法設置了較為完善的法律救濟程序，且為維護現行的商標全國集中授權制度」，因此，對於註冊商標之間的權利衝突民事糾紛不予以受理。參見孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年9月第一版，第151頁。
[53]最高人民法院民事裁定書（2016）最高法民申1617號，2016年6月30日。
[54]同前注。
[55]北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中民初字第1855號，2014年12月19日。
[56]法院認為，基於《商標法》第十三條第一款的規定，《馳名商標解釋》第十一條規定，「被告使用的註冊商標違反《商標法》第十三條的規定，複製、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構成侵犯商標權的，人民法院應當根據原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標」。《商標法》第十三條第一款對未註冊馳名商標的保護所規定的法律救濟與地理標誌並無不同，即不予註冊並禁止使用。考慮到未註冊地理標誌與未註冊馳名商標所承載和體現的均為商品流通過程中逐漸形成並為市場上相關公眾加以識別認知的客觀事實，二者所應享有的法律保護亦應相同，故按照法律解釋一致原則，未註冊地理標誌同樣可以參照未註冊馳名商標的保護方式，依據《商標法》第十六條尋求民事救濟。同前注。
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