代孕，可以解決失獨、不能生育等群體求子的願望，彌補人生缺憾，但因代孕行為違背自然規律、有悖傳統倫理，還不能被社會包容和接納，目前在我國是被明令禁止的行為。日前，澎湃新聞以《地下代孕市場調查：疫期訂單增加，「88萬包性別」》為題揭露了廣州等地代孕市場的黑幕，利益催生的地下代孕黑市場亂象讓人觸目驚心。藉此，「四哥有說法」從法律角度談一下代孕帶來的社會問題：誰是代孕所生子女的母親？
一、案例：代孕母親違背「協議」，要求探望親生女！
重慶的高先生與陶女士是一對恩愛的夫妻，他們想孕育一個屬於自己的孩子，但陶女士因為某種原因不能再生育。求子心切的高先生偶然在某平臺上發現一條代孕信息，隨後與當事人謝女士取得聯繫，經過協商籤訂《合作協議》：謝某懷孕期間，高先生每月支付四千元的生活費，交付孩子時一次性補償30萬元。為防後患，高先生還要求謝某事後親自書寫一份對孩子放棄任何權利的聲明。
協議達成後，51歲的高先生以直接受孕的方式讓29歲的謝女士懷了孕。2016年8月，謝女士成功產下一名女嬰，取名高 艾艾（化名）。高先生抱走孩子後，也如約支付了生活費、補償費三十八萬多元。
可能是母性使然吧！謝女士多次找到高先生要求探視自己的親生女兒，都被拒絕了。無奈之下，謝女士將高先生夫婦起訴到法院，要求探視權：1、謝某每月探望非婚生女四次，每次探視可將孩子帶回生活兩天，高某應予以協助；2、寒暑假將非婚生女接回共同生活一半假期的時間。為此，雙方在法庭展開爭論。
知識介紹：現有的人工生殖技術包括人工體內授精、人工體外 授精—胚胎移植（俗稱試管嬰兒）、代孕三種，其中前兩種是我國法律認可的，代孕是我國法律禁止的。
二、此案引出的法律問題：誰是代孕所生子女的母親？
在代孕過程中，可能會有多個「母親」出現。提供卵泡的為「基因母親」、代孕的「分娩母親」、直接出錢促成代孕行為的「養育母親」。如果這幾個「母親」發生爭奪孩子的糾紛，她們究竟誰享有親權，誰是法律上的「母親」呢？目前，我國法律對此缺乏相關規定。
最高人民法院1991年7月8日的《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱最高法院1991年函）明確規定：「在夫妻關係存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務關係適用婚姻法的有關規定」。
此函突破了純粹的血緣主義，確立了「分娩者為母」的認定原則。最高法院1991年的這個函，針對的採取合法人工生殖技術。合法的人工生殖技術也可能會出現使用她人的卵泡的情形，但根據規定捐卵者與使用者雙方相互並不知情屬於盲選，懷孕的人也是合法婚姻中的女方。在代孕行為中，可能會出現卵泡提供者、懷孕者、養育者為不同的女性，在認定法律上的「母親」時，並不能完全照用上述法律精神。
在理論上，主要有契約說、血緣說、分娩說等觀點。契約說，意思是根據代孕行為目的來確定母子關係，這顯然與我國禁止代孕行為的法律精神相違背，就會出現「買」孩子成為一種合法行為。血緣說，比較符合我們民眾的倫理觀念，單純以生物學上的基因來認定母子關係，將缺乏社會學和情感層面的支撐。相對而言，母子關係的確立更多的在於十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯繫，在於母親對孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和無私付出，所以說，「分娩說」符合傳統民法中「分娩者為母」的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關係認定標準相同，且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。
上述僅是理論上的觀點，並不是具體的法律規定，若要具體運用到個案之中，還要看具體案情。針對本文案例情況來講，使用代孕方式是高先生直接讓謝女士受孕，卵泡的提供者與懷孕者都是謝女士，她即是基因之母，也是分娩之母，法院是否支持她享有親權，可以探望親生女兒呢？
三、法院判決：解決了一時的紛爭，卻解決不了一世的困擾！
一審法院認為，高某與謝某之間的《合作協議》實則一場買賣生命的對價交易。約定內容違背公序良俗以及法律規定，該份協議系無效。但女嬰高 艾艾是客觀存在的權利主體，其生父為高某，生母為謝某，是高某與謝某通過自然、直接的受孕方式生育，是非婚生女，享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。
女嬰高 艾艾出生後一直由高某與其配偶陶某撫養照顧，陶某是孩子的養育母親，與孩子形成事實上的撫養關係。依據《婚姻法》第二十七條第二款之規定，繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關係的有關規定，陶某作為養育母親，基於主觀撫養意願和事實撫養行為而成為與孩子有撫養教育關係的繼母，故而上升為與生母謝某同等地位，其權利義務適用《婚姻法》關於父母子女關係的規定。因此，女嬰高 艾艾有生母謝某和繼母陶某二位母親。
縱觀本案，生母謝某生產女嬰高艾艾的目的是獲取補償金等費用，生產後也未實際撫養過女嬰。繼母陶某一直撫養照顧女嬰高艾艾且有撫養能力，其作為女嬰高艾艾的繼母與高某共同撫養照顧高艾艾，已然形成一個完整家庭。
法律賦予父或母探望權，前提是有利於子女的身心健康。女嬰高艾艾目前不足二周歲，年齡尚小，心智發育不完善，辨識能力未形成，其需要一個穩定的家庭環境，這份穩定有部分來自於家庭的完整和健康，而高某及配偶陶某能夠提供一個這樣的環境供其成長，這份穩定有部分來自於排除外界幹擾，形成一定的封閉空間，不因身份關係而對女嬰高艾艾造成困擾，讓孩子心智、心理髮育的過程中不受此困擾，故該院認為作為生母的謝某享有探望權，但基於上述原因探望高艾艾不利於高艾艾的身心健康，故謝某要求探望高艾艾的訴訟請求，該院不予支持。謝某不服一審判決上訴到中級法院，中級法院駁回上訴，維持原判。
「四哥有法說」認為，一審法院站在「孩子利益最大化」角度做出這個判決，是有利於孩子健康成長，但因代孕的荒唐行為就違背人倫常情，剝奪了親生母親的探望權，也是不人道的。兩權相害，只能取其輕！如果謝女士等孩子長大再去相認，法院又會如何裁定呢？
四、代孕行為太多的如果，挑戰著傳統倫理！
上海的羅先生與陳女士再婚後，經過兩個人的商議，羅先生使用自己的精子，購買卵泡找人代孕生育一對雙胞胎。孩子兩歲多時，羅先生不幸去世，身後留下巨額遺產。孩子的爺爺奶奶害怕自己的親生孫子孫女，在沒有血緣關係的「母親」陳女士那裡受委屈，打官司與陳女士爭奪監護權。一審支持了孩子的爺爺奶奶，二審又改判給陳女士，雙方唇槍舌劍爭得不亦樂乎！
如果將孩子判決給爺爺奶奶，孩子長大後問媽媽是誰，大人們應該如何回答？
如果將孩子判決給陳女士，她改嫁後再生育其它兒女怎麼辦？
如果孩子的基因之母滴血認親，怎麼辦？
如果孩子的分娩之母出現，來爭孩子爭遺產，怎麼辦？
太多、太多的如果，會違反常規挑戰傳統倫理！
結束語：
代孕地下市場的存在，雖能彌補一些群體的人生缺憾，但也帶許許多多的倫理和法律問題，應當引起有關部門的重視。同時，作者也提醒有此需求的朋友，其中的風險還是要考慮清楚，代育孩子並不是購買普通商品，內裡交集著太多的情感，稍有不慎就可以遺憾終生！