作者：漢坤律師事務所 金立宇 | 劉央 | 趙宇先
繼續履行是違約責任的重要組成部分，合同法第一百零七條將其列為首選的違約責任承擔方式。然而，在實踐中，合同法第一百一十條下的非金錢債務繼續履行除外事由在為繼續履行適用創造靈活性的同時，又會矯枉過正，使得裁判者忽略了合同法下原本的救濟選擇優先次序。本文試圖澄清繼續履行在違約責任中的恰當地位，並主張繼續履行可以並應當得到更廣泛的適用。為此，本文將闡釋繼續履行的價值、功能，並結合中外實例進行探討。
本文分為八個部分。第一部分具有描述性，力圖展示普通法和大陸法下對繼續履行的不同態度。第二部分通過結合學理和判例，試圖闡釋合同法第一百一十條的含義。第三部分關注《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法[2019]254號）（「九民紀要」）第四十八條關於「違約方起訴解除」的規定，分析認為該條並不影響合同法第一百一十條的適用。第四部分試圖澄清實踐中頗具迷惑性的一個問題：裁判者在裁判繼續履行請求時是否需要考慮可執行性。我們對此持否定態度。第五部分從理論的角度出發，提出對合同法第一百一十條適用的偏差，背後的真正矛盾節點在於繼續履行和其主要「競爭對手」損害賠償兩者之間的張力。因此，該部分將繼續履行與損害賠償進行比較，提出繼續履行在實現違約責任目的方面的優勢。第六部分將進一步揭示損害賠償的局限性，討論在何種情況下損害賠償代替繼續履行將對守約方造成不公。第七部分將針對以損害賠償代替繼續履行這一範式的理論基礎——「效率違約」理論進行批判性的討論。第八部分為全文的總結，並附帶考慮繼續履行救濟與守約方後續的其它可能救濟的關係。
普通法下，法院通常不會要求實際履行金錢債務之外的義務，對該等義務違反的救濟屬于衡平法的範疇[1]。傳統上，法院認為，損害賠償是違約責任的首選承擔方式，僅當損害賠償不能提供足夠的救濟時方才考慮繼續履行[2]。對救濟不足夠的證明義務由主張繼續履行的一方承擔[3]。
法院在判斷損害賠償是否足夠時的考量因素包括：合同標的是否有可替代物（如有，則守約方有義務從市場獲取替代物以減少損失）[4]，損害賠償是否難以計算[5]，合同是否包含責任限制條款或違約金條款從而使得賠償可能低於實際損失[6]，損害是否只是名義上的[7]，標的物是否具有獨特性等[8]。近幾十年來，英國法院對賠償是否足夠這一標準也有新的發展，法院不再僅僅關注賠償是否「足夠」，而是考量繼續履行相比損害賠償而言是否更公平（do more perfect and complete justice than an award of damages）[9]。這體現了法院對實質正義的進一步追求。
此外，普通法下具有人身性的合同不具有強制履行性，如勞動合同。所謂人身性是指需要作為自然人的義務人親自作出某種行為，從而有可能構成對人身自由的限制[10]。在具有人身性的合同中，損害賠償是否足夠並不是考慮因素[11]。可見，具有人身性一般需要與人身自由掛鈎。但也有判例顯示，如某一義務必須由人來履行本身並不代表該義務必然具有人身性，如出版一首音樂作品[12]。
鑑於繼續履行屬于衡平法救濟，法院對是否授予繼續履行具有極大的自由裁量權。這種裁量權的一個重要體現是法院對繼續履行的監督。傳統上，法院認為，持續性義務的繼續履行需要法院的持續監督，法院通常不願意支持繼續履行（持續性的付款義務除外）[13]。例如，在Ryan v Mutual Tontine Association案中，公寓租賃合同約定必須有搬運工持續到崗為租客提供服務，法院不願意支持繼續履行[14]。基於同樣的原因，Co-operative Ins Society Ltd. v Argyll Stores (Holdings) Ltd.一案中上議院拒絕繼續履行一份長達31年的租賃協議，但也藉此機會澄清了關於持續監督的是否構成拒絕繼續履行理由的判斷標準。上議院區分了兩種情形：（1）以做出某種行為的內容的繼續履行，和（2）以達到某種結果為內容的繼續履行。上議院認為前者才需要法院持續監督，因而不能予以支持的繼續履行；後者則不存在這樣的困難[15]。
除此之外，英國法院還通過判例法發展出了一系列拒絕繼續履行的理由：
（1）嚴重的困難（severe hardship），例如違約方履行的成本將遠遠大於履行給守約方帶來的利益[16]；又如違約方要履行必須先向第三人提起法律訴訟[17]。
（2）合同不公平（但未達到可以使得合同無效的程度），例如，在Walters v Morgan案中，違約方同意將其土地租給守約方用於礦產開發，但法院並未支持守約方的繼續履行請求，因為法院認為案涉合同的締結對違約方不公：守約方起草了合同並不斷催促違約方籤約，而土地是違約方剛剛買入的，其在籤訂合同時並還未了解這片土地的真正價值[18]。法院似乎不願意支持守約方利用信息不對稱獲利。
（3）守約方的不當行為。例如，守約方並未履行其用以吸引違約方締約的承諾，即使該承諾並沒有拘束力[19]。又如，守約方的不公平履約行為也可能導致法院拒絕繼續履行。在Shell UK Ltd. v Lostock Garage Ltd.案中，違約方給予各油站折扣，但唯獨沒有向守約方提供折扣，法院拒絕了守約方對違約方的繼續履行請求，因為該等履行將使得違約方在虧損的情況下經營。[20]
（4）無法履行。如出賣方籤訂合同賣出其並不擁有的土地，法院拒絕繼續履行，因為不得強制當事人為不可能之事[21]。
（5）合同過於模糊。這種情況下法院難以準確描述具體履行的內容[22]。
（6）繼續履行的相互性。如果被告不能同樣地請求原告繼續履行，原告的繼續履行請求將會被拒絕[23]。
可以看出，在普通法項下，合同並不具有繼續履行的「基因」。但這種「基因」的缺乏似乎更多源於歷史的原因，而沒有很強的邏輯性因素。上文檢索的判例綜合顯示，英國法院對合同是否繼續履行的判定是一項綜合工程，其涉及到對合同情況的根本判斷，尤其是Tito v Waddell (No.2)案件更是揭示了法官內心深處的考量仍是公平與否的問題。
2.大陸法系對繼續履行的態度
相對普通法系而言，大陸法系對繼續履行持較為寬容和支持的態度，其規則也相對簡單。在大陸法下，繼續履行是默認的違約救濟手段，無需特別的理由便可適用。例如《法國民法典》區分了作出一定行為的義務和交付一定財產的義務。後者屬於絕對可以強制繼續履行的範圍；而對於前者，法院將通過施以強制罰金的方式來間接強制債務人履行，如不按期履行，則需按天計算向債權人支付一定數量的金錢[24]。在德國法上，繼續履行優先於損害賠償適用，債權人必須給予債務人再次履行債務的機會之後方才可以主張損害賠償[25]。強制履行的優先無可厚非，因為履行本身就是債權的題中之義。我國民法總則第一百一十八條和剛剛公布的民法典草案第一百一十八條均明確規定，債權是權利人請求特定義務人為或不為一定行為的權利。1986年的民法通則第八十四條甚至直接規定了「債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務」，在法律上直接規定了債權人的履行請求權。這些規定與大陸法系的做法一脈相承。然而，合同法一百一十條又對非金錢債務的繼續履行規定了例外，體現了對普通法的一些借鑑。但我們在理解合同法一百一十條時，應當清楚地認識到該條規定的是繼續履行的例外情形且僅僅是例外，而不應當被擴大適用。合同法第一百一十條規定：「當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。」其中第（三）項判斷相對容易，爭議較多的是第（一）項和第（二）項，故本部分著重闡釋該兩項的含義。對適用這些例外的事實當事人應當舉證，而不應由裁判者在缺乏證據的情況下自由裁量。1.法律或事實上不能履行
（a）法律上不能履行
法律上不能履行，指的是合同履行將違反法律法規的效力性、強制性規定。江平教授在1999年對該條的理解認為：「法律上的不能履行是因法律上的原因使履行成為不能，例如給付禁止流通物[26]。」鑑於江平教授為合同起草小組的核心成員，可以認為其觀點在很大程度上體現了立法者的意圖。可見合同法第一百一十條對「法律或事實上不能履行」的情形有嚴格的限定：履行被法律禁止。
最高院的判例體現了與此相同的理解。在（2019）最高法民終879號案中，最高院認為：「所謂法律上不能履行，是指雙方在訂立合同時可以履行的，但在合同實際履行的時候，法律和法規禁止這樣的履行行為」[27]。結合該案事實，法院進一步認為案涉合同未違反效力性強制性規定，合法有效，違約方抗辯中涉及的相關規章制度，均非法律法規的效力性強制性規定，且違約方關於履行合同會被有權機關進行行政處罰等抗辯，也均非法律上不能履行的情形[28]。
在（2015）民申字第1786號案中，最高院需要考慮該案中土地未交付，無法完成25%投資建設、「三通一平」等義務是否造成合同不能履行[29]。房地產管理法第三十九條明確規定，轉讓房地產時，應當已經完成開發投資總額的百分之二十五以上。但最高院認為，「由於此條中沒有不符合條件將導致轉讓合同無效的規定，故對土地使用權轉讓未完成開發建設的，可依法接受行政處罰，不必然導致轉讓合同無效」[30]。
上述案例表明，最高院認為，僅僅因為履行合同將導致行政處罰，並不足以構成「法律上不能履行」的情形。這一認定充分縮限了「法律上不能履行」的範圍，有其合理性。因為，合同法僅僅在合同達到有違法律、行政法規的強制性規定的程度方才干預合同效力（合同法第五十二條第五款）。繼續履行的例外情形的標準不宜設定得過低，否則可能造成大量的有效合同得不到履行。
（b） 事實上不能履行
關於事實上不能履行，江平教授認為：「事實上的不能履行是因自然法則而使履行成為不可能，如因洪水衝垮鐵路而不能運送貨物[31]。」韓世遠教授持類似觀點：「所謂事實上的不能，又稱為自然不能，指基於自然法則的不能。比如因合同標的物滅失而不能履行；或者因洪水泛濫造成鐵路交通中斷而不能運輸貨物等[32]。」因此，所謂的事實不能應當被理解為合同履行存在自然事實上的障礙，例如標的物滅失、貨物運輸因自然災害阻斷能情況。這意味著履行的障礙不能是人為造成的。例如，在租賃協議中，業主強行將承租人從商鋪中驅逐，並立刻將商鋪租給新的出租方並交付。此時商鋪雖然被新租戶佔有，但這種障礙顯然是業主主動造成的，不屬於「事實上不能履行」的情形。
此外，只有當有關的履行障礙絕對不能被消除，且債務人無義務消除時，該障礙的存在才有可能構成事實上履行不能的情形。這一理解為最高人民法院的裁判案例所印證。例如，在（2017）最高法民申3262號案中，被告方主張案涉安置用地因早已被政府規劃為市政道路和綠地建設，而屬於事實上履行不能，但最高院拒絕採納這一抗辯理由，並認為積極妥善處理好拆遷、安置事宜，是被告方的合同義務[33]。最高院還認為，拆遷安置並非只有指定地點安置一種方式，具有可替代性。即使指定地點安置因市政規劃等原因存在履行障礙，也不影響通過採取其他方式安置職工來保證合同實際履行[34]。
同樣地，北京高院有判例顯示，暫時性的履行障礙不能作為繼續履行的阻卻事由，因為這「違背了《合同法》第一百一十條規定的立法本意，同時也不利於保護守約方的合法權益，易使違約方逃避承擔繼續履行的責任，有違誠實信用的基本原則」[35]。在該案中，案涉房屋上的銀行抵押權和公安機關、法院的查封措施只是合同繼續履行的暫時性障礙，當事人可以通過適當的方式予以消除，故法院認為不屬於「事實上已無法履行」的情形[36]。在（2017）最高法民申1547號案中[37]，最高院進一步明確了司法查封不屬於「法律上或事實上不能履行」的情況，因為查封「並不改變房地產的物權狀態」，不會導致買賣合同無法履行[38]。同時，最高院還強調，至於最終房屋能否實際過戶是執行程序中的問題，而非裁判時考慮的問題[39]。
在（2012）民二終字第116號案中，最高院認為，對處置殘留危化物的義務的履行，現行法律既未規定必須由原生產企業執行，也未限定再生公司不得委託其他具備該項資質的企業處置。我國《固體廢物汙染環境防治法》第五十七條第三款有關禁止將危險廢物提供或者委託給無經營許可證的單位從事收集、貯存、利用、處置的經營活動的規定亦表明，可以將危險廢物委託給有經營許可證的單位從事處置活動，故違約方以其不具備危化物的處置資質為由，主張《處置合同》無法繼續履行的主張，本院不予支持[40]。
上述案例共同表明，「事實上不能履行」的情形必須具有客觀性，而不能由違約方創設，因為主動創設履行障礙是明顯的惡意行為。這類似於國際仲裁上的「不潔之手」原則[41]。這一觀念在實踐中有廣泛的意義。仍以上述租賃協議爭議為例，業主作為出租人，本身就有義務採取一切努力消除任何可能阻礙其履行租賃協議的障礙，因此不能援引「事實上不能履行」這一抗辯。否則合同法第一百一十條第一項例外情形將成為惡意當事人出爾反爾和背信棄義的保護傘，即允許任何當事人通過主動創造障礙的方式豁免自身的繼續履行義務，這顯然不可能是該條款的立法本意。事實上，最高院在適用第一百一十條項下另一種例外情形（履行費用過高）時也採納了一致的態度，即如果繼續履行將增加的費用是違約方自己造成的，則不構成履行費用過高[42]。這進一步表明了違約方不得自行創設合同履行的障礙。因此，我們認為，違約方的惡意應當成為阻卻合同法第一百一十條第一項例外情形適用的重要考量因素。
（c）合同法第一百一十條第一項例外情形與第三人的關係問題
在實踐中，合同繼續履行的障礙往往與第三人有關，例如，案涉合同標的已為第三人獲得。這給第一百一十條第一項例外情形的適用帶來了一些疑惑，因為裁判者可能會考慮守約方和第三人的利益如何平衡的問題。然而，該條在立法時顯然僅考慮了合同雙方之間產生的履行障礙，並沒有把第三人的問題考慮在內。因此，我們認為，不能先入為主地將第三人的利益納入是否繼續履行的考量，因為繼續履行從本質上是對合同雙方法律關係的處置。倘若履行合同有違違約方與第三人之間的合同，本身並不足以使得守約方和違約方之間的合同不能履行。特別地，第三人基於其與違約方之間的合同關係享有的對違約方的債權，本身並不足以對抗原合同守約方對違約方享有的債權。理由在於，債權區別於物權，本身並非對世權，故第三人的債權並不能超出其與違約方之間的合同關係，而構成守約方行使債權的障礙。只有在債務人喪失合同標的物之物權的情形下，才有可能構成法律上的不能履行。
例如，在（2019）最高法民申1399號中，被告稱其依約交付84套房屋存在法律上的障礙，因為其中的8套房屋已經出售給其他買受人並實際入住，其中的14套買受人訴至法院要求確認其與被告的買賣合同關係有效[43]。但最高院拒絕採納這一抗辯理由，認為被告與案外第三人之間的合同關係不足以妨礙守約方繼續履行的請求，被告應當向該案中的買受方交付房屋[44]。特別地，法院還認為該案中並不涉及案涉房屋買受人與第三人之間的權利順位問題，因為第三人與被告之間的合同關係對案涉買賣合同本身並不產生影響，被告與其他買受人是否存在買賣合同關係不影響被告在本案中未按照約定交付84套房屋事實的認定[45]。該案充分表明，違約方與第三人之間的合同關係與違約方與守約方之間的合同關係之間沒有必然的聯繫，並不產生兩者孰優先的問題。
但我們也注意到，在實踐中，法院也有可能對善意第三人優先保護。例如，在（（2015）民申字第2553號中，最高院認為，案外人已經實際取得併合法佔有案涉廠房場地多年，原告的優先購買權在客觀上不能實現，且原告亦未提供證據證明案外人取得案涉廠房時並非善意，因此被告在事實上已經不能履行將案涉廠房以同等條件轉讓給原告的義務[46]。我們認為，違約方援引第一百一十條的第一個例外情形進行抗辯，應當承擔相應的證明責任，且守約方往往對違約方與第三方的締約情況並不知情，故證明第三方為善意的義務應當由違約方承擔。
2.債務標的不適於強制履行或者履行費用過高
（a）債務標的不適於強制履行
債務標的不適於強制履行，指的是債務的性質不宜直接強制履行，一般只針對具有較強人身性的債務或者基於人身信賴關係產生的合同，如委託、合夥合同[47]。所謂人身性，指的是需要作為自然人的義務人親自作出某種行為。例如，演藝公司與某歌星籤約，由後者舉辦個人演唱會。該歌星對演出義務的履行即具有人身性，如果歌星毀約，演藝公司不得強令其演唱。又比如勞動合同一般被認為具有高度的人身性。之所以對人身性的債務不予強制履行，是因為強制履行可能構成對人身自由的限制[48]。這一理解為最高人民法院的裁判案例所印證。例如，在（2019）最高法民終879號案中，最高院解釋，「所謂債務標的不適於強制履行，一般是指根據債務的性質不宜直接強制履行。該類債務通常具有較強的人身專屬性，主要依靠債務人通過實施自身的技能或者完成相關事務來實現合同目的，如基於醫療服務合同、技術開發合同、委託合同、合夥合同、演出合同等發生的主合同義務。」 由於法人是一種法律上的擬制，並不存在人身自由，因而沒有人身性的問題。因此，請求法人履行非金錢義務並不屬於標的不適合強制履行的情形。對自然人而言，儘管從理論上說，自然人總是需要以某種行為來履行義務，但這並不意味著自然人的任何義務都具有人身性。特別地，根據最高院的觀點，「不能以法律規定或者合同約定的配合、通知、協助、保密等從合同義務或者附隨義務來判斷合同履行是否具有人身專屬性」[49]。我們認為，判斷是否具有人身性可以以是否可以替代履行為標準。例如，交付房屋的義務就不屬於人身性的義務，因為義務人可以委託他人代為履行。相反地，歌星舉辦演唱會系依賴於歌星個人的專業能力，不能由他人代勞。
綜上，我們認為「債務標的不適於強制履行」的適用空間十分有限。實踐中，違約方可能提出雙方合作已經破裂，關係惡化，因而合同已不適於強制履行，這純粹是對該條規定的誤讀。
（b）履行費用過高
合同法第一百一十條第二個例外情形並未明確履行費用過高的判斷基準。可能的基準有三種。第一，根據王利明教授的觀點，應當將債務人履行費用與債權人可獲利益相比較[50]。第二，根據韓世遠教授的觀點，應當將債務人履行費用與債務人從履行中可以獲得的利益進行比較[51]。第三，部分法院在實踐中認為，應當根據繼續履行對社會經濟效益的影響加以判斷。例如，在（2017）最高法民終480號案中，違約方未能按時交付某項目工廠所需的設備，但訴訟時原合同約定的設備技術參數已經升級換代，所涉產業也因政策原因遇冷[52]。最高院認為，「綜合全案因素，基於對裁判社會經濟效益的考量，為避免資源損失浪費，本案也不宜判令雙方當事人繼續履行《採購合同》」[53]。目前，法院對該問題並未形成統一的裁判標準。我們認為，具體衡量標準應當以個案具體情況為準，但不宜單純考慮所謂的社會經濟效益。因為繼續履行涉及對已經破壞的合同關係的補救，其自然會比正常履約產生更多的履約成本。如果過度考慮社會效益或者資源節約問題，導致守約方無法獲得履行利益，會對守約方造成嚴重的不公。
實踐中經常出現的情況是，違約方在毀約後轉與第三方締約。如繼續履行原合同，違約方將向第三方承擔賠償責任。該部分賠償責任是否應納入繼續履行的費用是一個現實存在的問題。我們認為，該等賠償責任是違約方主動違約造成的，屬於違約成本，不應被視為繼續履行的費用。這與最高院的理解相一致。在（2017）最高法民申3263號案中，最高院認為，「本案履約成本的增加屬於當事人主觀違約造成，非當事人不可預見的客觀變化導致……履約成本增高的損失應由違約……承擔」[54]。因此，違約方主動造成的成本不應視為繼續履行的費用。九民紀要第四十八條提出了頗具爭議的「違約方起訴解除」的概念。該條開宗明義表明，「違約方不享有單方解除合同的權利」，但認為在合同陷於僵局時，違約方在滿足下列三個條件的情況下可以起訴請求解除合同：（1）違約方不存在惡意違約的情形；（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。根據最高院對該條的釋義，該條的法律基礎為合同法第一百一十條[55]。但我們認為，合同法第一百一十條只是規定了繼續履行的除外情形，並不能為合同解除權提供依據，從履行的抗辯事由到合同解除權存在一個巨大的跳躍[56]。此外，合同僵局也沒有落入合同法第一百一十條項下的任何一種情況。因此，我們認為九民紀要的頒布不應當影響裁判者對合同法一百一十條的適用。裁判者仍然應當嚴格按照合同法一百一十條的規定判斷是否違約方是否應當繼續履行。九民紀要第四十八條為違約方解除合同設定了較為嚴格的條件[57]，表明了違約方解除的例外性質。即便如此，我們認為，該條並未能說明違約方合同解除權的法律依據，而更多的是一種對司法政策的闡釋。違約方請求解除合同應當有相應的請求權基礎，但我國當前的法律並未能提供這種請求權基礎。這種缺失是立法層面的問題，應當由立法者加以解決。由於九民紀要本身不是法律，不具有直接的規範性，在實踐中如法院或仲裁庭希望認可違約方的解除合同主張，仍然需要摸索法律依據為何，如誠實信用原則。事實上，在實踐中更可能出現的情況是，守約方援引九民紀要第四十八條三個要求較高的條件來論證違約方並未滿足這些條件，從而增強繼續履行的主張。
從根本上說，違約方合同解除與繼續履行這一基本違約救濟方式存在衝突。根據韓世遠教授的觀點：「違約方本身並不能任意從債務履行或繼續履行中自我解放，決定權在於非違約方，而不在於違約方」[58]。這種理解與合同法的立法者的理解是一致的[59]。由此，我國法律上並沒有違約方解除合同的空間。認可違約方解除合同的權利將會激勵合同一方在履行合同無利可圖時選擇違約，落入了效率違約的窠臼，也有違「任何人不得從不法行為中獲利」的基本原則。因此，我們認為不應將九民紀要視為對合同法第一百一十條的突破。對繼續履行請求的抗辯仍然應當嚴格依照第一百一十條的要件，並由違約方承擔證明義務。在實踐中，法院或仲裁庭在衡量「事實上不能履行」時，可能會將繼續履行的可執行性納入考慮。如上文所述，合同法第一百一十條和九民紀要第四十八條均未將可執行性作為是否繼續履行的考量因素。所以，裁判者不應額外考慮繼續履行裁決的可執行性。本文第四部分試圖對這一觀點進行更為深入的論證。1.法院或仲裁庭是否應當考慮裁判的可執行性的問題
從理論上說，一個更為根本的問題是法院或仲裁庭是否必須作出一個能夠實際被執行的判決或裁決？
如上文所述，我們注意到英國法院曾「間接地」考慮能否執行的問題：如果繼續履行需要法院持續監督，則法院不願意支持繼續履行[60]。但我們認為，執行問題不是裁判者應當考慮的問題，實際執行過程中可能會遇到障礙並不應成為批判原裁判或甚至在裁判的過程中拒絕支持本應得到支持的實際履行請求的理由。根據當代主流的司法裁判理論，裁判者的任務在於在法律規則的限度內就某一爭議作出決定[61]。即裁判者的任務是根據事實和證據，按照有效的合同規定和法律，對原告或申請人提出的請求作出支持或者不支持的決定。裁判者不應將裁判執行階段的問題提前考慮到裁判的過程中來。簡單來講，執行階段的問題在裁判過程中尚未發生。裁判必須受限於法律規則。換言之，裁判文書中施予的救濟必須有法律規則的支持。如果法律規則要求給予一方繼續履行的救濟，則裁判者應當以此來裁判。至於這種決定是否能夠成功地被執行是裁判活動結束之後的事，與裁判活動本身並無關係。
當然，我們並不否認裁判者主觀上會希望其作出的裁判文書得到執行，但這並不能說明裁判者應當將可執行性作為裁判的考量因素。這樣做無異於在法律規定（包括合同法第一百一十條）之外創設新的裁判規則，沒有任何依據。事實上，實踐中執行難的情況並不鮮見，例如被告人沒有可供執行的資產，但人們不會因此認為法院對損害賠償的判決是錯誤的。這種裁判與執行分離的觀念與我國法院正在積極推行審判權和執行權的分離也是相一致的[62]。
另外，一個容易被忽略的問題是「裁判後談判」以及「執行和解」制度的存在。實際上，從「裁判」繼續履行到「執行」繼續履行並非一步到位。換言之，當裁判者作出繼續履行的裁判時，未必相當於強求當事人繼續履行合同，因為守約方可以憑藉該裁判與違約方進行協商，達成二者認為合適的損害賠償方案[63]。假設，繼續履行可以為守約方帶來1000元的收益，但需要違約方付出2000元的成本，那麼雙方之間存在1000元的談判空間。雙方完全有可能從中達成一個對二者均更為有利的方案：例如違約方向守約方支付1500元。這一做法相比於直接裁判損害賠償的優勢在於，它將利益分配的主動權從裁判者交還到了當事人手裡，而往往只有身處交易中的當事人最清楚何種利益安排對自身最為有利。相反，在訴訟或仲裁中，雙方當事人處於對抗的狀態，往往不願意充分交換信息，此時設計有效的利益分配方案存在較大難度。
特別地，上述操作方案有利於解決有些合同標的（例如排他性品牌推廣服務）因「有價無市」而可能難以被精確估值的問題。裁判繼續履行隨後再讓當事人協商賠償數額，實際上為這類合同標的重新創造了一個「市場」：即守約方憑藉繼續履行裁判，與違約方重新協商一個二者均能接受的價格。該等由當事人公平磋商形成的價格往往更能準確地反映這類合同標的的金錢價值。
2.實際履行裁判的執行規則
退一步說，即便裁判者仍希望考慮可執行性問題，我們在此揭示，繼續履行在我國具有充分的可執行性。
根據民訴法司法解釋第四百六十三條，申請執行的條件為「兩個明確」：權利義務主體明確和給付內容明確。特別地，該條規定法律文書確定繼續履行合同的，應當明確繼續履行的具體內容。因此，繼續履行的判決或裁決的執行並沒有先天的障礙，其與金錢給付判決一樣具有可執行性[64]。然而，如果判決主文僅為「合同有效，繼續履行」，這可能給執行帶來困難，因為執行法院難以明確繼續履行的具體內容。特別地，執行法院可能無權結合判決的說理部分確定繼續履行的內容。最高院在《關於以判決主文或判決理由作為執行依據的請示的復函》（（2004）執他字第19號）中明確表示：「判決主文是人民法院就當事人的訴訟請求作出的結論，而判決書中的『本院認為』部分，是人民法院就認定的案件事實和判決理由所作的敘述，其本身並不構成判項的內容。人民法院強調執行只能依據生效判決的主文，而『本院認為』部分不能作為執行依據。」
對於仲裁中的生效文書，根據《最高人民法院關於人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》第三條第一款，法院在下列情形下可以駁回仲裁裁決或仲裁調解書：「（一）權利義務主體不明確；（二）金錢給付具體數額不明確或者計算方法不明確導致無法計算出具體數額；（三）交付的特定物不明確或者無法確定；（四）行為履行的標準、對象、範圍不明確」。該條第二款還進一步規定：「仲裁裁決或者仲裁調解書僅確定繼續履行合同，但對繼續履行的權利義務，以及履行的方式、期限等具體內容不明確，導致無法執行的，依照前款規定處理」。當然，鑑於法院和仲裁庭均不能超出當事人主張的範圍進行裁判，繼續履行內容的明確有賴於當事人提出繼續履行請求時的表述。合同法第一百零七條僅僅提供了抽象的「繼續履行」的權利，但不宜直接作為訴訟或仲裁請求主張[65]。為了避免出現給付內容不明確的情況，導致執行機關無法識別繼續履行內容，當事人在訴訟或仲裁請求中應當儘量列明繼續履行的具體內容。因此，只要守約方提出了明確的具體履行請求，該等請求的執行不存在任何障礙。
在實際執行的過程中，如果義務人拒不履行非金錢義務，我國法律提供了一些「間接強制」的手段。在繼續履行的行為可以由第三人代為完成的情況下，法院可以委託有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔（民訴法第五十二條、民訴法司法解釋第五百零三條、五百零四條）。如繼續履行的行為只能由被執行人完成，被執行人拒不履行的，法院可以以拒不執行生效判決、裁定為由對被執行人處以罰款或拘留，構成犯罪的，追究刑事責任（民訴法第一百一十一條、民訴法司法解釋第五百零五條、《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第六十條）。此外，被執行人不執行裁判文書的，法院還可以將其納入失信被執行人名單，將其不履行義務的信息向其所在單位、徵信機構等通報（民訴法司法解釋第五百一十八條）。此外，法院還可以根據《最高人民法院關於限制被執行人高消費的若干規定》（法釋[2015]17號）的相關規定對被執行人採取限制消費措施，限制其高消費及非生活或者經營必須的有關消費。
由此可見，中國法為繼續履行裁判的執行提供了制度上的保障，在繼續履行的內容明確的情況下，法律並沒有為繼續履行裁判的執行設置任何障礙，且為了破解「執行難」的難題提供了各種保障措施。
[1] Edwin Peel, Treital,The Law of Contract (14th Edition), London: Sweet & Maxwell(2015), at para. 21-016.
[2]參見Co-operative Ins Society Ltd. v Argyll Stores Ltd. [1998] A.C. 1 at 11.
[3] The Stena Nautica (No.2) [1982] 2 Lloyd’s Rep. 336 at 348.
[4]參見，例如，Cud v Rutter (1719) 1 P.Wms. 570.
[5]參見，例如，Thames Valley Power Ltd. v Total Gas and Power Ltd. [2005] EWHC 2208 (Comm).
[6]參見，例如，Bath & North East Somerset DC v Mowlem Plc [2004]EWCA Civ 115，但該案中涉及的是禁令（injunction），而非要求作出某種積極行為。
[7]參見，例如，Beswick v Beswick [1968] A.C. 58.
[8]參見，例如，Pusey v Pusey (1684) 1 Vern. 273; Somerset v Cookson(1735) 3 P. Wms. 390. 但有一個領域法院通常會同意繼續履行，這就是土地買賣合同，其原因法院認為在於土地的獨特性較高——沒有兩塊完全相同的土地。參見P.S.阿狄亞著，趙旭東、何帥領、鄧曉霞譯，《合同法導論》（第五版），北京：法律出版社2002年版，第452頁。
[9] Tito v Waddell (No.2) [1977] Ch. 106 at 322; Rainbow Estates Ltd.v Tokenhold [1999] Ch. 64 at 72–73; Evans Marshall & Co Ltd. v Bertola SA [1973] 1 W.L.R. 349 at 379.
[10] Johnson v Shrewsbury and Birmingham Ry (1853) 3 D.M. & G. 358
[11] Young v Robson Rhodes [1999] 3 All E.R. 524 at 534
[12] Barrow v Chappell & Co (1951), now reported in [1976] R.P.C.355
[13] Edwin Peel, Treital, The Law of Contract (14th Edition), London: Sweet & Maxwell(2015), at para. 21-039.
[14] Ryan v Mutual Tontine Association [1893] 1 Ch. 116 at 123
[15] Co-operative Ins Society Ltd. v Argyll Stores (Holdings) Ltd.[1998] A.C. 1
[16] Tito v Waddell (No.2) [1977] Ch. 106 at 326。
[17] Wroth v Tyler [1974] Ch. 30。在該案中，法院拒絕繼續履行的理由之一是被告與其妻子之間必須先進行訴訟，被告方才可以繼續履行。
[18] Walters v Morgan (1861) 3 D.F. & J. 718 at 723.
[19] Lamare v Dixon (1873) L.R. 6 H.L. 414。
[20] Shell UK Ltd. v Lostock Garage Ltd. [1976] 1 W.L.R. 1187. 我們認為該案的思路值得商榷，法院在判斷繼續履行時是否要考慮履行對雙方的後果？為何不執行雙方的約定？
[21] Watts v Spence [1976] Ch. 165.
[22]例如Joseph v National Magazine Co Ltd.[1959] Ch. 14。該案涉及一項發表合同，但雙方對所發表文章的具體用詞達不成一致。
[23] Price v Strange [1978] Ch. 337 at 367–368.
[24]王茂琪，羅馬法與法國法中的實際履行，《求索》2010年第7期，第163-164頁；韓世遠，《合同法總論》（第三版），北京：法律出版社2011年版，第605-606頁。
[25]王洪亮，強制履行請求權的性質及其行使，《法學》2012年第1期，第106頁。
[26]江平主編，《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第92頁。
[27]（2019）最高法民終879號。
[28]同上。
[29]（2015）民申字第1786號。
[30]同上。
[31]江平主編，《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第92頁。
[32]韓世遠，合同法總論（第三版）［M］，北京: 法律出版社，2011。
[33]（2017）最高法民申3262號。
[34]同上。
[35]（2018）京民終249號。
[36]同上。
[37]（2017）最高法民申1547號。
[38]同上。
[39]同上。
[40]（2012）民二終字第116號。
[41]參見https://www.law.cornell.edu/wex/clean-hands_doctrine。
[42]（2017）最高法民申3263號。
[43]（2019）最高法民申1399號。
[44]同上。
[45]同上。
[46]（2015）民申字第2553號。
[47]參見《一方當事人不履行合同或者履行合同不符合約定的，對方當事人可以要求其繼續履行嗎？》，中國人大網，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/flwd/2002-04/22/content_293719.htm。
[48]參見周君、周斌與梁穎華房屋買賣合同糾紛二審民事判決書（（2018）遼02民終5835號）。
[49]參見（2019）最高法民終879號。
[50]王利明，《合同法研究（第二卷）》，北京: 中國人民大學出版社，2015。
[51]韓世遠，《合同法總論》，北京: 法律出版社，2008。
[52]（2017）最高法民終480號。
[53]同上。
[54]（2017）最高法民申3263號。
[55]最高人民法院民事審判第二庭編著，《全國法院民商事審判工作會議紀要》理解與適用，北京：人民法院出版社2019年版，第316至317頁。
[56]韓世遠，繼續行合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除，《中外法學》2020年第1期，第117頁；孫良國，違約方的合同解除權及其界限，《當代法學》2016年第5期，第49頁。
[57]關於該三個條件的適用標準，參見最高人民法院民事審判第二庭編著，《全國法院民商事審判工作會議紀要》理解與適用，北京：人民法院出版社2019年版，第317至318頁。
[58]韓世遠，繼續行合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除，《中外法學》2020年第1期，第115頁。
[59]中華人民共和國合同法釋義，第九十四條，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8368.htm。對此的詳細論證，參見蔡睿，吸收還是摒棄：違約方合同解除權之反思——基於相關裁判案例的實證研究，《現代法學》2019年第3期，第155頁。
[60]參見上文第一部分。
[61]參見William Lucy, Understanding and Explaining Adjudication, Oxford:Oxford University Press (1999), p.2.
[62]參見《最高人民法院關於深化執行改革健全解決執行難長效機制的意見——人民法院執行工作綱要（2019—2023）》（法發〔2019〕16號），http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-163022.html，最後訪問於2020年3月16日。
[63]參見Gregory Klass, Efficient Breach, in Gregory Klass, George Letsas & Prince Saprai (eds.), Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford: Oxford University Press (2014), pp. xx
[64]當然，實務界也存在一種觀點認為繼續履行請求實為確認之訴，不具有可執行性。關於此種不同觀點的概述，參見黃金龍、葛洪濤，繼續履行合同類判決的執行問題，《法律適用》2011年第12期，第9-10頁。
[65]于振，《論「繼續履行」判決》，西南政法大學碩士學位論文，2017年3月16日，第15至16頁。
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