檢視與重構:書證提出命令在智慧財產權案件中的適用探究 ——以123份...

引 言

在智慧財產權糾紛、環境汙染糾紛等現代型訴訟中，證據偏在的情形時常發生。為解決證據結構性偏在問題，「書證提出命令」應運而生。

2015年《最高人民法院關於適用的解釋》第112條正式創設「書證提出命令」。該條規定：「書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。」 「書證提出命令」制度的原型可追溯於2001年《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第75條之「證明妨害規則」。2019年修訂的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第45條至第47條規定了「書證提出命令」的申請條件、審查處理方式及客體範圍。

然而針對智慧財產權訴訟，本次修訂仍有無解之困。本文將以全國法院涉及「書證提出命令」和「證明妨害規則」的123份智慧財產權判決書的實證分析為基礎，探究「書證提出命令」在智慧財產權案件中的制度重構。

一

檢視：「書證提出命令」和「證明妨害規則」在智慧財產權案件中的適用現狀分析

（一）「書證提出命令」適用率低，「證明妨害規則」接受度高

圖1：智慧財產權判決涉「書證提出命令」、「證明妨害規則」次數比對

自2015年2月4日《民訴法解釋》施行起，僅有9份生效智慧財產權判決涉及「書證提出命令」（見圖1）。與之相比，2001年《證據規定》第75條在智慧財產權判決中的出現頻次大幅高於《民訴法解釋》第112條，共114份判決書涉及「證明妨害規則」。其中，92%的案件適用該規則進行裁判（見圖2）。

圖2：2001年《證據規定》第75條適用情況

（二）關聯法條高頻適用

採用「書證提出命令」和「證據妨害規則」的智慧財產權判決同時高頻適用《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第63條等關聯法條，進行事實認定或賠償數額認定。（見圖3）

圖3：「書證提出命令」、「證明妨害規則」於判決影響方面統計

（三）原告申請法院進行證據保全概率較高

在106件涉及「證據妨害規則」的案件中，20.3%的一審案件及27.7%的二審案件的原審程序中原告申請法院進行證據保全，集中於侵害發明專利權糾紛及侵害計算機軟體著作權糾紛。（見圖4）

圖4：當事人申請法院進行證據保全案件數量分析

(四)部分判決文書對適用「證明妨害規則」的論證過於模糊

適用「證明妨害規則」的105份判決書中，31份判決書的說理部分對於案件是否符合適用該規則的前提條件缺乏論證。（見圖5）

圖5：適用「證明妨害規則」案件之判決論證過程比較

二

剖析：影響書證提出命令實效發揮的因素分析

（一）「書證提出命令」命名可能引發歧義

2019年《證據規定》第99條第2款規定「關於書證的規定適用於視聽資料、電子數據」。從體系解釋的角度，該條規定是否意味著擴大「書證提出命令」的客體範圍？根據權威釋義，答案是肯定的。然而，現行「書證提出命令」的命名方式卻可能造成當事人誤解該制度僅適用於書證形式證據。

（二）當事人申請「書證提出命令」意識淡漠

1.「書證提出命令」的客體範圍較窄

司法實踐中，智慧財產權案件當事人僅運用「書證提出命令」獲取「帳簿、記帳原始憑證」等書證形式證據，獲取證據類型較為局限。當事人無法通過該制度獲取其他種類證據，致其申請意識淡漠。

2.當事人傾向選擇適用門檻較低的「證明妨害規則」

「證明妨害規則」設置的適用前提條件過於簡單和粗暴。2019年《證據規定》第45條對於「書證提出命令」的申請條件進行完善和補充。該細化規定易令當事人傾向選擇適用門檻較低的「證明妨害規則」以規避該制度所設置的適用前提條件，以達到相同的法律後果。

（三）審判人員存有定勢思維及畏懼心理

1．定勢思維：適用法定賠償已成常態

司法實踐中，因權利人損失無法統計、侵權人獲利無法查清等因素，法官已形成適用法定賠償的定勢思維。「書證提出命令」有助於權利人獲取侵權人所控制的「帳簿、記帳原始憑證」等證據，查清侵權獲利，從而推動智慧財產權案件賠償數額計算順序真正落實到訴訟活動中。

2.畏懼心理：裁判文書論證部分說理模糊

往往為避免風險，法官撰寫判決書時會控制核心爭議部分的論述。裁判文書論證部分說理模糊終將導致相關公眾對於「書證提出命令」的審查及適用方式產生疑慮，不願將該制度作為收集證據的重要途徑。

三

探究：書證提出命令在智慧財產權案件中的制度重構

（一）擴大「書證提出命令」的適用範圍

1.將物證納入「書證提出命令」的客體範圍

智慧財產權案件中，大量被訴侵權實物等物證形式證據由被控侵權人所掌握，原告難以通過正常商業渠道獲取。在證據保全實踐中，曾出現被申請人先行同意配合進行保全，事後反悔，私自違法毀滅已被法院採取保全措施的被控侵權產品的情況。若將物證納入「書證提出命令」的客體範圍，上述情形將減少發生可能性。

2.將與訴訟無關的第三人納入「書證提出命令」的主體範圍

我國現行「書證提出命令」的主體範圍包括原告、被告、有獨立請求權第三人以及無獨立請求權第三人中的被告型第三人。然而司法實踐中，大量證據實際上由訴訟無關的第三人掌控。將與訴訟無關的第三人納入「書證提出命令」的主體範圍將解決涉電子商務平臺侵害商標權糾紛中電商平臺不願披露銷售數據的困境。

3.以「書證提出命令」替代部分證據保全措施

「書證提出命令」明確規定由申請人負擔因提交書證所產生的費用，且若存在毀滅書證等行為，人民法院可以對其進行罰款、拘留。積極引導當事人選擇適用「書證提出命令」替代部分類型證據保全，將節省大量司法資源，並有效縮短案件審理時間。

（二）細化「書證提出命令」的審查處理方式

1.明確「書證提出命令」的施行方式

2019年《證據規定》第46條第3款對於「裁定」究竟是採用口頭還是書面形式未予以明確。現行條文表述會造成「書證提出命令」施行過程中的運用混亂。應進一步明確書證提出命令的僅能採用「書面裁定」的方式施行，並製作法律文書範式以供參考。

2.增設秘密審查程序

對於涉及商業秘密的智慧財產權案件，結合2019年《證據規定》第47條的規定，雖明確不得公開質證，但是缺少類似「in camera」程序（即秘密審查程序）保障商業秘密的非公開性。可借鑑日本與我國臺灣地區所採取的秘密審查程序，將其前置於2019年《證據規定》第46條第1款「聽取對方當事人意見」這一環節，明確僅限案件審判人員（包括技術調查官）聽取對方當事人對於涉及保密事項證據提交的意見。

（三）構建「書證提出命令」與技術調查官機制的程序銜接

1.由技術調查官提前介入「書證提出命令」審查階段

在審理侵害專利權糾紛、侵害計算機軟體著作權糾紛等專業性較強的智慧財產權案件時，技術調查官對於案件所涉技術問題的專業意見對於法官進行技術事實認定起到重要參考作用。在「書證提出命令」的施行過程中，同樣需要技術調查官介入，出具技術調查意見，作為裁定「書證提出命令」申請是否成立的重要依據。（見圖6）

圖6：智慧財產權案件「書證提出命令」流程圖

2.技術調查官可對電子數據開示申請出具技術調查意見

在數據電子信息化替代傳統紙質文件的時代，可以預見到當事人申請電子數據開示的情形將愈加普遍。根據歐盟和英美的司法實踐，電子數據開示的成本與耗時往往遠超法院預期。可適當借鑑2015年《美國聯邦民事訴訟規則》修正案第26.2條的規定，結合案件實際審判需要，由技術調查官審查電子數據開示費用是否過高、開示該信息是否合理等要件。輔助合議庭判斷是否準許電子數據開示申請，從而抑制電子數據開示濫用現象的產生。

//////////

論 文 提 要

證據偏在是智慧財產權審判過程中核心問題。「書證提出命令」是破解證據偏在困局的最佳利器。如何在智慧財產權案件中細化適用「書證提出命令」是司法實踐中亟待解決的問題。本文首先從實證分析入手，基於123份智慧財產權判決的數據樣本，檢視「書證提出命令」及「證明妨害規則」的運行現狀，發現「書證提出命令」適用率低，「證明妨害規則」接受度高，當事人申請法院證據保全數量較多等現象。其次，剖析書證提出命令實效發揮的三重限制，包括「書證提出命令」命名可能引發歧義、當事人申請「書證提出命令」意識淡漠、審判人員存有定勢思維及畏懼心理。最後，從審判事務的角度，探究書證提出命令在智慧財產權案件中的制度重構，明確智慧財產權案件書證提出命令的審查處理方式，探索書證提出命令與技術調查官機制的程序銜接。

作者簡介：

俞璐，女，上海市普陀區人民法院智慧財產權審判庭法官助理。此篇論文獲得2020年上海法院系統學術討論會優秀論文獎

完

文：俞璐

圖：知產庭

原標題：《檢視與重構：書證提出命令在智慧財產權案件中的適用探究 ——以123份智慧財產權判決為樣本》

閱讀原文